Sentencia CIVIL Nº 372/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 665/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 665/2016 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 145/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 52 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 372
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Dª. M. ISABEL CAMARA MARTINEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 145/2015 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
52 Barcelona, a instancia de Dª. Brigida , D. Juan Manuel , Dª. Emma , D. Alejandro y Dª. Herminia
contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de febrero de 2016
por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se ESTIMA TOTALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. fuentes, en nombre y represntación de Dª. Brigida , D. Juan Manuel , Dª. Emma , D. Alejandro y Dª. Herminia contra CATALUNYHA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes serie A y B por importe de 118.000 euros suscritos entre el 2000 y e2003 por falta absoluta de consentimiento. En consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, SA a la restitución del capital invertido más el interés legal del dinero desde la adquisición del producto deduciendo el importe recibido como rendimientos y por la venta de los activos. todo ello más los intereses legales que correspondan a dicha cantidad. Las costas del presnete procedimiento corresponden a la parte demandanda'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2017 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de CATALUNYA BANC,S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 25 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona en los presentes autos de Juicio Ordinario nº 145/2015.

La sentencia apelada, estimando la acción principal de nulidad por vicio del consentimiento presentada contra la ahora recurrente a instancia de Dª Herminia y de sus hijo Dª Brigida , D. Juan Manuel , D.

Alejandro Y Dª Emma , declaraba la nulidad, por error en el consentimiento, de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes SERIE A y B por importe total de 118.000.-euros suscritas entre el año 2000 y el 2003, y condenaba a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los contrato en el modo dispuesto en el fallo de dicha resolución, transcrito en los antecedentes de la presente.

Todo ello con expresa condena a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

En sustento de dicha resolución, la juzgadora de instancia expone que las participaciones preferentes constituyen un producto financiero complejo que obliga a la entidad bancaria a proporcionar un servicio de información adecuado, reforzado en los supuestos, como el presente, en que se comercializaron a quienes ostentaban la condición de consumidores y carecían de especiales conocimientos financieros y, considerando que tal información no fue proporcionada, concluye que esa falta de información determinó la concurrencia de error vicio del consentimiento prestado por los demandantes al contratar los referidos productos financieros y estima la demanda en los términos indicados.

La apelante, CATALUNYA BANC,S.A. sustenta su recurso alegando, resumidamente, los siguientes motivos: (i) la falta de acreditación de la concurrencia del vicio del consentimiento, entendiendo, que concurre error en la valoración de la prueba, pues defiende que ha acreditado que cumplió adecuadamente su deber de información, y (ii) la improcedencia de aplicar el interés legal del dinero así como de la condena en costas que le impone la resolución recurrida estimando que, cuando menos, con respecto a esta última, concurren dudas de hecho y de derecho.

Solicita, en suma, que, acogiéndose el recurso, se desestime la demanda inicial de las actuaciones.

Los actores, ahora apelados, se oponen al recurso interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Partiendo de los anteriores antecedentes, y tras la revisión en esta alzada de la prueba practicada, debemos considerar acreditados ciertos hechos, muchos de ellos incontrovertidos, que conviene recordar; son lo siguientes: 1º- La actora, Dª Herminia y su fallecido esposo, D. Fructuoso suscribieron participaciones preferentes SERIE A y B de Caixa Catalunya (CX) por importe de 118.00.-euros.

2º.- Los demandantes ostentan la condición de consumidores y, a los efectos de la normativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV), tienen la consideración de clientes minoristas..

3º.-Fueron empleados de la entidad bancaria demandada quienes ofrecieron el producto al esposo y padre de los actores recomendando la suscripción de las participaciones. El testigo, D. Iván que, al tiempo de la suscripción, prestaba sus servicios en la sucursal de Caspe-Lauria en la que se materializó la operación declaró que fue él quien ofreció el producto financiero al difunto Sr. Fructuoso , con quien contrató, el cual presentaba un perfil claramente conservador, dando a entender que no quería asumir riesgos.

4º.- El testigo ante reseñado reconoció que no se informaba expresamente del riesgo de pérdida total de la inversión al considerarlo improbable en el momento de la contratación y dada la incerteza del futuro de la misma, información que no se produjo ni siquiera al cierre del mercado secundario.

5º.- Solo consta como documentación de la operación la libreta de movimientos de las participaciones preferentes sin que conste ninguna otra documentación relativa a la operación, ni siquiera el folleto informativo de la emisión del producto.

6º.-En el año 2013 se produjo la intervención del FROB que impuso el canje obligatorio de los títulos adquiridos por acciones de la entidad demandada, que ya supuso un quita respecto de la inversión inicial; posteriormente los actores aceptaron la oferta pública de adquisición realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y, sin renunciar a reclamar la diferencia, vendieron sus acciones por la suma de 39.280,89.- euros.



TERCERO.- A la vista de los hechos expuestos, que son sustancialmente similares a otros numerosísimos procesos precedentes que hemos tenido ocasión de resolver, debemos avanzar que compartimos con la jueza de primer grado la apreciación de que la entidad bancaria demandada, aquí apelante, incurrió en un claro incumplimiento de las obligaciones informativas que le incumbían en el proceso de contratación por los actores de los títulos de participaciones preferentes a los que hemos hecho referencia.

En cuanto a las razones que sustentan esta apreciación debemos remitirnos a los razonamientos expuestos por la jueza a quo, cuyas argumentaciones suscribimos, y solo haremos ciertas precisiones en orden a contestar a las alegaciones de la recurrente.

En este orden de cosas es necesario tener en cuenta que, atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (dictada con ocasión de un swap pero extrapolable al supuesto de autos), debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero (como sin duda lo es la deuda subordinada) ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ', doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .

En segundo lugar, para acabar de enmarcar el debate y abundando en los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, conviene hacer constar que las participaciones preferentes comparten con las obligaciones subordinadas la característica de ser productos financieros que reconocen o crean deuda contra su emisor.

Encajan en la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Se diferencian, entre otros aspectos, en que, en caso de concurso de acreedores, la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Obedecen al propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros. Son productos de renta fija a largo plazo que conllevan un alto riesgo pues, del mismo modo que sucede con las participaciones preferentes, no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos y dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si la entidad financiera no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas, el inversor no obtiene el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

De esa configuración y del régimen regulador aplicable se derivan, como hemos tenido ocasión de exponer reiteradamente en supuestos similares, dos consecuencias jurídicas fundamentales que resultan relevantes en el presente caso.

La primera de ellas es que permite calificar la adquisición de participaciones preferentes como contrato 'complejo' desde un punto de vista legal, es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial.

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 ( S. 16ª) ' se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar' .

En el caso de autos, coincidimos con la juzgadora de instancia en que la información no consta prestada por los empleados de la entidad bancaria y tampoco puede derivarse de la documentación contractual aportada indudablemente entregada, antes reseñada, pues en ellos no consta mención alguna a ciertas características relevantes del producto.

Por último, debemos remarcar en respuesta a las alegaciones del recurso y siguiendo los fundamentos de la STS de 6 de octubre de 2016 , que: 'Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que la recurrente hubiera realizado algunas inversiones previas, no la convierte en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'.

A partir de las consideraciones precedentes, consideramos que CATALUNYA BANC no justifica, antes al contrario, el cumplimiento de su obligación de suministrar a los actores una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada a su perfil de inversor.



CUARTO.- En otro orden de cosas, la apelante pone en cuestión, en cuanto a las consecuencias de la nulidad que acuerda, la aplicación del interés legal a las sumas que corresponde retornar a la demandada.

Debemos también confirmar el pronunciamiento impugnado en este punto en cuaunto se atiene a la doctrina jurisprudencial que establece que la nulidad comporta la obligación de las partes de restituirse lo recíprocamente recibido de la otra, con sus intereses, devengados al tipo del interés legal, desde la fecha de los diversos cargos y abonos (vgr. STS de 13 de noviembre de 2015 ).

En esta misma línea de pensamiento se pronuncia, aún con mayor detalle y claridad, la STS 716/2016 de 30 de noviembre cuando establece que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Y precisa que los intereses constituyen en estos casos los rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa, siendo innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al ser consecuencia directa e inmediata de la norma.



QUINTO.- Por último debemos examinar la alegación contenida en el recurso de apelación de CATALUNYA BANC con respecto a la condena en costas de la primera instancia que le impone la resolución recurrida.

A nuestro juicio dicha alegación debe ser rechazada pues: (i) dudas de hecho no se dan; antes bien, la mayoría de los hechos sobre los que pivota el debate (emisión y adquisición de emisiones de deuda, perfil de los demandantes, canje y venta posterior..) resultan acreditados por indiscutidos.

Y (ii) tampoco concurren dudas de derecho en cuanto, sobre la base de los hechos probados y proyectada sobre el supuesto de autos la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, lo cierto es que, como hemos expuesto, concurren argumentos claros para el éxito de la acción ejercitada, máxime teniendo en cuenta que la recurrente no viene sino a reiterar argumentos que ya ha esgrimido en supuestos similares y que le han sido rechazados por este tribunal en múltiples ocasiones.

En suma, las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, debiéndose ratificar asimismo la expresa imposición a CATALUNYA BANC,S.A. de las costas causadas en la primera instancia por aplicación del criterio del vencimiento objetivo ( ex. art. 394 LEC ), al no apreciarse razón alguna que aconseje o justifique apartarnos de la norma general en esta materia.



SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUYA BANC,S.A. se deben imponer a dicha entidad bancaria las costas de esta alzada derivadas de su recurso ( ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario nº 145/2015 de los que el presente Rollo dimana, CONFIRMAMOS la referida resolución. Todo ello con expresa imposición a la recurrente, CATALUNYA BANC,S.A., de las costas procesales causadas en esta alzada derivadas de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de la fecha, y una vez firmada por los Magistrados que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.