Sentencia CIVIL Nº 372/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 879/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 372
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCION SEGUNDA
MAGISTRADO-PONENTE ILMO. SR. D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE HUELVA.
JUICIO VERBAL Nº 1754/2015
ROLLO DE APELACIÓN Nº 879/2016
En la Ciudad de Huelva, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Huelva, integrada por el Magistrado indicado
al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en Juicio Verbal seguido en el
Juzgado referenciado. Interpone el recurso DOÑA Macarena , que en la Primera Instancia ha sido parte
demandada, representada por la Procuradora doña María Teresa Fernández Mora y defendida por la Abogada
doña Raquel Llorden Carbajo. Es parte demandada la entidad mercantil ESTRELLA RECEIVABLES, LTD, que
en la Primera Instancia ha sido parte demandante, representada por el Procurador don Felipe Ruiz Romero
y defendida por el Abogado don Abrahan Mora Llerena.

Antecedentes

PRIMERO.- El referenciado Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Huelva dictó sentencia el día 18 de julio de 2016 con el siguiente Fallo: 'Que en la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Felipe Ruiz Romero, en nombre y representación de ESTRELLA RECEIVABLES LTD, contra DOÑA Macarena 1º.- Estimo la demanda rectora de la presente litis y en consecuencia, condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 3.682, 13 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de reclamación del juicio monitorio y hasta el completo pago.

2º.- Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia a siendo al Ilmo. Sr. Don JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ, conforme a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en concreto su artículo 82 que en su número 2 .1º dispone que las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del Juicio Verbal por razón de la cuantía constituyéndose con un solo Magistrado, mediante turno de reparto.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita doña Macarena en su recurso de apelación que se dicte sentencia estimando el recurso y desestimando la demanda, y ello por considerar que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de las pruebas en los siguientes aspectos: 1.- Lo aportado por la demandante no es un contrato de tarjeta de crédito, que no se llegó a formalizar, sino una solicitud, y en la misma no existe acuerdo sobre la forma de pago, plazos e intereses del 26, 70€ que se le están cobrando y que que deberían ser declarados abusivos de oficio.

2.- No se especifica el cálculo de las cantidades que se reclaman en la liquidación de la deuda, ni tiene sello ni firma de quien la realiza, se reflejan 5 impagos, porque figura con el concepto por impago cargos de 30€ y solo hay cinco cargos por ese concepto. Y desde octubre de 2009 no hay ningún movimiento en la cuenta hasta 2013 que se cierra, efectuándose los mismos cargos y los mismos conceptos todos los meses, por lo que se cuestiona que la cuenta genere gastos si no se usa.

3.- Para que una deuda sea exigible, debe ser liquida y vencida. Y si no se aporta el contrato donde se recojan las cantidades a abonar en caso de impago y el plazo para abonarlas, no es posible concluir que se deba la cantidad que se reclama ni que, de existir, sea exigible.

La entidad mercantil Estrella Receivables, LTD se opone al recurso y solicita su desestimación y condena en costas de la parte apelante, alegando básicamente: 1.- Que no existe error en la valoración de la prueba, pretendiendo la recurrente cambiar el objetivo e imparcial criterio valorativo de la prueba practicada efectuada por el Tribunal de Instancia, por la subjetiva e interesada valoración de la recurrente.

2.- Que se han acreditado por las pruebas practicadas los hechos constitutivos de la demanda y la autenticidad de los extractos acompañados como documento nº 3 del escrito de la demanda.

3.- Que no hay motivo para decretar la nulidad del contrato por falta de consentimiento, y que cualquier persona de cultura media sabe que sin no hay dinero en la cuenta corriente donde se adeudan las disposiciones de la tarjeta, se genera una deuda que que de por fuerza tiene engendrar intereses, por lo que asumiendo que no se hubieran explicado convenientemente las condiciones del contrato a la demandada, lo que no es el caso de autos, la utilización de la tarjeta durante el largo periodo de 6 años, llevaría por fuerza a entender que nos hallamos en todo caso ante un supuesto de confirmación del contrato al que se refieren los artículos 1310 y siguientes del Código Civil .



SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico, la primera cuestión que se ha de examinar, a la vista de las diferentes posturas que mantienen las partes litigantes, es si el documento número 1 de la demanda se pude considerar como un verdadero contrato de tarjeta de crédito concertado entre la entidad Barclays Bank, PLC y doña Macarena .

Como se dice en la sentencia recurrida, el documento de solicitud de tarjeta de crédito aportado con la demanda está firmado por la parte demandada (extremo reconocido por esta), y en su reverso aparecen recogidas todas las condiciones que han de regir la utilización de la misma (limite del crédito, intereses, gastos y comisiones, periodos de pago, efectos del impago o incumplimiento y duración y terminación del contrato).

Además, la demandada ha venido utilizando durante años la tarjeta de crédito y efectuado pagos a cuenta (extremo por ella reconocido), lo que evidencia que prestó su consentimiento dicho contrato, y sin que le esté permitido ahora, y en contra de sus propios actos, cuestionar la existencia del referido contrato.

En este sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias de la Sec. 1ª de la AP de Jaén de 28 de octubre de 2016 (ROJ: SAP J 1102/2016 ) y de la Sec. 1ª de la AP de Tarragona de 30 de junio de 2012 (ROJ: SAP T 1251/2012 )

TERCERO.- La segunda cuestión que se ha de examinar, pues también lo cuestiona la demandada/ apelante, es si la actora ha acreditado la existencia de la deuda que se reclama.

Este Tribunal, al igual que la Juzgadora de Primera Instancia, considera acreditada la deuda por la certificación remitida por la entidad Barclays Bank y al que se acompaña el extracto de todos y cada uno de los cargos que conforman dicha deuda, y sin que la demandada, a quien dicha entidad le iba remitiendo los cargos que se hacían en dicha tarjeta hasta que la demandad cambio de domicilio sin notificar el cambio a la entidad financiera, efectuara en ningún momento reclamación alguna (extremo por ella reconocido), y sin que tampoco en este procedimiento (lo que es más relevante) haya negado de forma expresa la realidad de algunos de los cargos recogidos en la certificación, limitándose a alegar que hace tiempo que no compra y que no sabe si adeuda algo.

En este sentido se pronuncian, entre otras, la sentencia de la Sec. 25ª de la AP de Madrid de 18 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP M 13671/2014), de la Sec. 4 ª de la AP de Las Palmas de 5 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP GC 2014/2014), de la Sec. 3 ª de la AP de Baleares de 4 de diciembre de 2012 (ROJ; SAP IB 2841/2012) y de la Sec. 8 ª de la AP de Alicante de 8 de noviembre de 2012 (ROJ: SAP A 3371/2012 ).



CUARTO.- Resueltos lo anterior, se ha de analizar si los intereses del 26, 70 % aplicados, según se afirma en la demanda, son abusivos, tal y como alega la demandada en el recurso de apelación.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene declarado, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, y declarada nula dicha cláusula no puede integrarse el contrato ni moderarse la cláusula (SSTJUE de 14 de junio de 2012, 30 de mayo de 2013 y 21 de enero de 2015).

El artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , en su redacción dada por la Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 (que aunque no sería de aplicación al caso de autos si indica la postura del legislador español ante la jurisprudencia del TJUE) dispone que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' Y el artículo 85.6 del citado texto legal considera abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumplan sus obligaciones.' Al haberse alegado en el recurso de apelación la abusividad de los intereses, la parte demandante ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre ello en su escrito de oposición al recurso, por lo que se considera cumplido el trámite de audiencia a las partes.

En el Hecho Sexto de la demanda se dice que el interés remuneratorio que se está reclamando es el remuneratorio pactado (TAE 26, 70% anual) y que no se está reclamando intereses moratorios.

En el apartado 7.3 del anverso del escrito de solicitud de tarjeta de crédito aportado como documento número 1 de la demanda se dice que el interés nominal aplicable a la cantidad aplazada del 1, 59 % mensual y que el mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en concepto de intereses moratorios. Y en el apartado 7.7 se dice que el T.A.E. de la tarjeta es del 20, 9 %.

En la certificación y extracto de movimientos de la tarjeta no se indica el tipo de interés que se esta aplicando ni si es remuneratorio o moratorio.

Ciertamente el precio no es revisable por el tribunal, pues la fijación de los elementos básicos o estructurales del contrato quedan sometidos al libre acuerdo de las partes, pues la autonomía de la voluntad es un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, cosa diferente es que el precio ha de quedar fijado fijado de forma clara y precisa que permita al consumidor representarse de una manera adecuado el coste real el objeto del contrato El artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , establece que '2. la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de una manera clara y comprensible.' La Sentencia del Tribunal Supremo 406/2012, de 18 de junio , indica que 'si bien considera que las cláusulas sobre intereses remuneratorios sí tienen la cualidad legal de condiciones generales de la contratación, al mismo tiempo estima que afectando a un elemento esencial del contrato, no pueden ser objeto de control de contenido. La exclusión de tal control, con fundamento en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/ CE , tiene por objeto evitar que los jueces puedan controlar los precios, asegurando, de esta forma, la función de asignación de los recursos que corresponde al mercado [ Art. 17.1 LCD : 'Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre'; Art. 13.1 Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista : 'Los precios de venta de los artículos serán libremente determinados y ofertados con carácter general...']; el sistema constitucional de economía de mercado deja el ajuste de los precios al mercado. Abundando en estas consideraciones, el control de contenido de las condiciones generales de la contratación fiscalizan el equilibrio normativo o jurídico del contrato, de los derechos y obligaciones de las partes establecidas por CGC que se desvían de la regulación aplicable conforme al Derecho dispositivo, la buena fe y los usos, pero no puede controlarse la adecuación de precio y prestación, porque esto lo regulan los mecanismos del mercado y la competencia. El objeto del control de equilibrio contractual son los derechos y obligaciones de las partes, no las prestaciones; es decir, los jueces pueden controlar el equilibrio jurídico del contrato, no el equilibrio económico. Así queda recogido en los artículos 80.1 c) y 82.1 TRLCU que se refieren expresamente a 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes'; no existiendo criterios jurídicos para controlar la corrección del ajuste precio-producto.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo 2013 EDJ 2013/53424 declara: ' 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.

(...) 201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

(...) 210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio EDJ2012/209070, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil EDL1889/1 del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Partiendo, por tanto, que los intereses remuneratorios, como elemento esencial del contrato, quedan excluidos del control de contenido, pero sí pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia (artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales), se ya de concluir que no son exigibles las cantidades que se reclaman por intereses ordinarios (según se dice en la demanda), pues al hecho de que, como ya se ha expuesto, lo aportado es el documento de solicitud de tarjeta de crédito y no el contrato propiamente dicho, se une que las condiciones generales aparecen recogidas en el anverso del documento, que no está firmado por la demandada, y están redactadas en una letra de tamaño tan reducido que dificulta en extremo su lectura. Además de que interés que según la demanda se ha aplicado no coincide con el recogido en la referida solicituD.

En este sentido ya se pronunció la sentencia de este Tribunal de 10 de noviembre de 2055 (ROJ: SAP H 789/2015) y también la sentencia de la Sec. 11ª de la AP de Madrid de 3 de marzo de 2017 (ROJ: SAP M 3157/2017 ).

Examinado detenidamente el extracto de los movimientos de la Tarjeta de Crédito remitido por la entidad Barclays Bank PLC a requerimiento del Juzgado, la suma de intereses (excluidos los aplicados por disposición en cajeros automáticos) asciende a 1.894, 71€ (s.e.u.o.), por lo que deducida dicha cantidad de la reclamada de 3.682, 13€, la demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 1.787, 42€, más el interés legal del dinero desde la fecha del procedimiento monitorio e incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la sentencia de Primera Instancia, tal y como estableció respecto de los intereses procesales dicha sentencia, y sin que este extremo haya sido objeto de recurso ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación y estimada parcialmente la demanda, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la LEC ). Y acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

1.- Se desestima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Macarena contra la sentencia dictada el día 18 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Huelva , que se revoca parcialmente, y se condena a doña Macarena a pagar a la entidad Estrella Receivables, LTD la cantidad de mil setecientos ochenta y siete euros con cuarenta y dos céntos (1.787, 42€), más el interés legal del dinero desde la fecha del procedimiento monitorio e incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la sentencia de Primera Instancia.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de ninguna de las dos instancias.

3.- Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.