Sentencia CIVIL Nº 372/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 714/2016 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120158047370
Recurso de apelación 714/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 310/2015
Parte recurrente/Solicitante: Jose Francisco
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Adria Rodes Mateu
Parte recurrida: AMPLEXUS SL
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a: Manuel Santiago Chicote Martin
SENTENCIA Nº 372/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Barcelona, 28 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 23 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 310/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de Jose Francisco contra Sentencia de fecha 29/04/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ramon Davi Navarro, en nombre y representación de AMPLEXUS SL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando íntegramente la pretensión formulada por la representación procesal de D. Jose Francisco , debo absolver y absuelvo al demandado AMPLEXUS S.L de las peticiones contra él deducidas, con expresa condena en costas a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

Primero.- Recurre en apelación la actora contra la sentencia de instancia, interesando que se estime la acción principal que tiene ejercitada, reivindicatoria y de modo subsidiario la acción de delimitación y de amojonamiento, con imposición de las costas del procedimiento.

La demandada se opuso a la apelación, peticionando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

Segundo.- Opone la apelante, inicial y resumidamente en cuanto a la acción reivindicatoria, su discrepancia con la resolución de instancia, entendiendo que la superficie de la parcela de la actora y el dominio sobre la misma estan concretados y justificados, remitiéndose al informe del Sr. Abilio y añadiendo que no se pueden desvincular los datos registrales de otros datos y circunstancias de hecho igualmente importantes.

Alude también a la pericial de la demandada y entiende que se ha probado que el muro antiguo ya existía cuando el apelante compró la parcela, habiendo reconocido la apelada que actuaba como linde material de las dos fincas, no habiendo razón que permita sostener a Amplexus, S.L. que la ubicación del nuevo muro sea la correcta.

Según se refiere, entre otras en STS de veintiocho de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve , con remisión a la de fecha 25 de junio de 1998, '... la acción reivindicatoria es la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión; acerca de sus requisitos, como recoge esta misma sentencia: Asimismo doctrina amplísima, pacífica y constante de esta Sala, establece que para el éxito del ejercicio de la acción reivindicatoria, es preciso que concurran tres requisitos: a) que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, b) la identificación exacta de la misma, y c) la detentación o posesión de la misma por el demandado, (por todas la sentencia de 10 de junio de 1.969 ). ' Es partiendo de tales premisas y consideran el contenido de lo actuado, que no se considera pertinente aceptar la presente alegación, mostrando conformidad con el contenido al respecto de la resolución apelada, pues no se considera probado de forma fehaciente que a la finca de la recurrente le correspondan los 20,13 m2 que son objeto de la acción y ello así resulta valorando por su especial importancia las periciales aportadas a autos, a las que se remite la propia recurrente y considerando que en la pericial de la demandada, realizada por el Sr. Ángel , se refiere que hechas las comprobaciones sobre el terreno y las mediciones, se desprende que la construcción de los muros nuevos edificados al límite norte, están hechos en terreno que no pertenece al solar del nº NUM000 . En la vista el perito manifestó que la medición la había hecho con laser y aparatos especiales y que a su juicio las medidas registrales eran correctas, encajando debidamente. Además añadió que la finca del apelante estaba totalmente cerrada y que el área podía ser mayor que la que le correspondería por el Registro de la Propiedad.

A lo expuesto debe añadirse que no puede obviarse que pese al contenido de la pericial que aportó la actora a autos, en la vista su perito, Sr. Abilio , expuso que con los datos del Registro de la Propiedad los lindes entre las fincas no podían delimitarse, dado que la realidad de la parcela no coincidía con los datos registrales , añadiendo que por las dimensiones de la finca de la actora, es un pentágono irregular y que únicamente con la longitud de los lados y un área se podrían construir infinitos pentágonos. No puede obviarse que la finca del actor se halla delimitada por un muro, estando cerrada complente, tal y como refirió el perito y que medida la finca el área es mayor que la que resulta del registro.

De todos datos no puede sino concluirse en el sentido ya expuesto, no estimando la acción reivindicatoria instada, no existiendo documento alguno de la demandada del que se infiere la titularidad de la apelante sobre aquella franja de terreno .

Tercero.- Se remite seguidamente la recurrente a la acción subsidiaria de delimitación y amojonamiento, para exponer que la supuesta inexactitud de la superficie de su parcela no supone que la superficie ligiosa pueda ser ocupada ilegítimamente por la demandada, entendiendo que se equipara de forma indebida su muro de cerramiento con lo que son muros protectores interiores de contención de tierras de la finca, exponiendo que respecto al muro protector perimentral de contención de tierras de su parcela, por cuestiones técnicas y de seguridad, se dejó una porción de tierra entre ese muro y el muro original de cierre de la parcela del apelado .

Manifiesta que el propio acto de cercar y cerrar la parcela de la apelada, durante más de 40 años, configura el derecho de propiedad, como acto propio .

Se considera apropiado aludir al contenido de la STS de 14/06/2017 , que expresamente refiere que :'Las SSTS 743/2007, de 25 de junio y 657/2009, de 14 de octubre sostienen: «[...] Como afirma la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1997 , cuya doctrina recoge la más reciente de 25 junio 2007 , la acción reivindicatoria tiene objetivos distintos de la de deslinde y sus diferencias las ha establecido la jurisprudencia (entre otras, sentencias de 11 de julio de 1988 y 27 de enero de 1995 ) siendo así que el deslinde excluye contienda sobre la propiedad; la misma sentencia razona en el sentido de que «...no desvirtúa la naturaleza de la acción de deslinde, el hecho de que su práctica y consiguiente amojonamiento de las fincas en confrontación, represente componer físicamente las mismas, al delimitarlas material y externamente mediante el trazado de línea perimetral divisoria, precisándose de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados, sin que ello suponga el ejercicio de acción reivindicatoria alguna, pues no se pidió en el supuesto de autos la recuperación de un cuerpo cierto y perfectamente identificado, sino que la parte demandada dejara de poseer los terrenos de la propiedad del actor como consecuencia y resultado del deslinde postulado, lo que es inherente al acto delimitador de propiedad en cuanto fija su colindancia discrepante» . En definitiva, cuando se solicita el deslinde se está interesando igualmente que, una vez delimitadas las fincas, lo que corresponda al actor en virtud de tal delimitación quede bajo su posesión y se le reconozca la propiedad sobre tal extensión de terreno, lo que ciertamente puede comportar un cambio posesorio, pero ello es consecuencia propia del deslinde y en forma alguna requiere una expresa reivindicación inicial que en todo caso sería inconcreta y supeditada al resultado de aquél.[...]» Y la STS 132/2015, de 9 de marzo añade: «[...] es preciso añadir que la acción de deslinde está separada de la reivindicatoria. Aquélla requiere la titularidad dominical indubitada respectiva por parte del demandante y demandado sobre predios colindantes y confusión de sus linderos. Esta pretende la declaración de propiedad y recuperación de la posesión, respecto a cosa perfectamente identificada.[...]» Pues bien, dado lo expuesto en el fundamento anterior no procede estimar tampoco esta pretension, por cuanto no existe prueba cierta alguna que permita su estimación, dado que no resulta indefinición alguna en los respectivo lindes de las fincas de las partes, cuando la de la actora presenta un muro que cierra aquella completamente y la demandada no hace cuestión de ello y solo resulta trascendente a los efectos de estos autos los linderos de estas dos fincas.

Cuarto .- Las costas causadas han de imponerse a la apelante al ser el recurso objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Francisco contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.