Sentencia CIVIL Nº 372/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 343/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00372/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15078 42 1 2017 0000248
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034 /2017
Recurrente: BANCO DE SABADELL SA
Procurador: RICARDO GARCIA-PICCOLL ATANES
Abogado: ANTONIO REIJA DOVAL
Recurrido: Amador , Clara
Procurador: DOMINGO NUÑEZ BLANCO, DOMINGO NUÑEZ BLANCO
Abogado: JOSE MANUEL ESPERANTE AGRA, JOSE MANUEL ESPERANTE AGRA
S E N T E N C I A
Nº 372/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000343 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO DE SABADELL SA,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO GARCIA-PICCOLL ATANES, asistido por
el Abogado D. ANTONIO REIJA DOVAL, y como parte demandante-apelada, Amador , Clara , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, asistido por el Abogado D. JOSE
MANUEL ESPERANTE AGRA, sobre CLAUSULA SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SANTIAGO se dictó resolución con fecha 01-09-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimar la demanda interpuesta por D. Amador y Dª Clara frente a Banco Sabadell SA y, en consecuencia, se declara la nulidad de la cláusula sexta referida a intereses moratorios y el derecho de los demandantes a ser repuestos al estado anterior a la dé la inclusión de la cláüsula, debiendo proceder la entidad demandada a reponer las sumas que a consecuencia de su aplicación hubieran podido abonar los actores con sus intereses legales, manteniéndose en su lugar el devengo de los intereses remuneratorios pactados; se declara la nulidad de la cláusula sexta bis, subapartado a) rubricada 'resolución anticipada' debiendo tenerse por no incluida en la préstamo hipotecario, declarándose finalmente la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y el derecho de los actores a que la entidad bancaria proceda a recalcular las cuotas periódicas del préstamo con arreglo a la fórmula incluida en la estipulación tercera in fine sin tomar en, consideración: la cláusula suelo y se condena a la entidad demandada a restituir las cantidades abonadas dé más desde el 20 de mayo de 2010 hasta el 9 mayo de 2013 con los correspondientes intereses légales desde cada uno de los abonos verificados todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Amador y doña Clara , en su calidad de prestatarios, presentan demanda contra la entidad Banco Sabadell, S.A., a los efectos de que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas siguientes de la escritura de contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 20 de mayo de 2010,: sexta, de intereses de demora y de capitalización de intereses; la sexta bis, apartado A), de resolución anticipada; y la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula tercera in fine, cláusula suelo, desde el 20 de mayo de 2010 hasta el 9 de mayo de 2013, y en consecuencia que proceda a recalcular las cuotas periódicas del préstamo con arreglo a la forma incluida en la estipulación tercera in fine, sin tomar en consideración la cláusula suelo, con condena restituir las cantidades abonadas de más resultantes de la diferencia entre las abonadas y las del nuevo cálculo realizado desde el 20 de mayo de 2010 hasta el 9 de mayo de 2013, así como al abono de los intereses legales.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, con oposición de la parte demandada y alegada cosa juzgada en relación con la petición de restitución de la cláusula suelo, la misma fue desestimada por auto de fecha 11 de mayo de 2017, mantenido en auto de 20 de julio de 2017 que desestima el recurso de reposición contra el que se interpuso recurso de apelación, que se concedió indebidamente por el Juzgado, cuando no cabía contra el mismo recurso alguno, sin perjuicio de poder reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva, que resolvemos la cuestión en esta misma resolución, cuando continuando el juicio se dicta sentencia, estimando íntegramente la demanda, que es cuestionada en la alzada al interponer recurso de apelación el banco demandado, con respecto a la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo desde el 20 de mayo de 2010 hasta el 9 de mayo de 2013, reproduciendo la alegación desestimada de cosa juzgada, de preclusión ( art. 400 LEC) e indebida reserva de acciones, que mantiene impide formular nueva demanda al haber seguido un previo procedimiento, entre las mismas partes, derivados del mismo título jurídico, donde pudo y debió hacer valer la petición que ahora deduce y no habiéndolo hecho, ahora no puedo hacerlo, así como sobre la imposición de las costas impuestas de primera instancia.

Por la contraparte se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Para la debida resolución del presente recurso de apelación, hemos de partir de los siguientes hechos, que expresamente declaramos probados: A) Las partes litigantes se encuentran vinculadas por un contrato de préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública de 20 de mayo de 2010, autorizada por el Notario de Santiago Sr. Cortizo Nieto, número 1075 de su protocolo.

B) Los actores presentaron demanda, que dio lugar al procedimiento de juicio ordinario 332/2016-4, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, contra la entidad financiera interpelada, solicitando la nulidad de la cláusula suelo -Cláusula Tercera in fine- con efectos desde el 9 de mayo de 2013, fecha de la sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, fijando los efectos de la nulidad de las condiciones generales de contratación de tal clase, siguiendo, en definitiva, el criterio jurisdiccional entonces vigente. Con reserva expresa en su segundo otrosí digo, a la reclamación de reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por la demandada con anterioridad al 9 de mayo de 2013 puedan corresponderle, así como respecto de los restantes disposiciones y cláusulas que no son objeto de este procedimiento.

C) El referido procedimiento finalizó por medio de sentencia dictada el 15 de diciembre de 2016, que declara la nulidad de la cláusula suelo, con efectos restitutorios de las cantidades abonadas de más por aplicación de la referida cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 y con expresa imposición de costas a la demandada, al haberse allanado a la demanda con posterioridad a su contestación.

D) Con fecha 21 de diciembre de 2016 se dicta sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considerando contraria al Derecho de la Unión el pronunciamiento jurisprudencial sobre la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo.



TERCERO.- Pues bien sobre la cuestión jurídica planteada en el presente recurso de apelación, la aplicación o no de la fuerza de la cosa juzgada negativa, en aquellos casos en que solicitada en demanda la restitución de prestaciones inherentes a la nulidad de la cláusula suelo ( art. 1303 del CC), desde el 9 de mayo de 2013, siguiendo el criterio jurisprudencial entonces vigente, con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, y otras posteriores, que limitó el efecto restitutorio a dicha fecha, se promueve, tras el dictado de la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, posterior demanda para reclamar lo abonado indebidamente desde la suscripción del contrato hasta el 9 de mayo de 2013, nos hemos pronunciado en nuestras sentencias de fecha 22 de noviembre de 2017 y 16 de mayo de 2018, reiterada en otras posteriores, por cuanto se trata de situación distinta a la resuelta por nuestro más Alto Tribunal en auto de 4 de abril de 2017, donde se planteó el problema sobre si la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Europeo posibilitaba la revisión de las sentencias firmes dictadas al amparo de la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal sentada en la STS 241/2013, de 9 de mayo, y otras ulteriores, y resuelve de forma negativa manteniendo que 'no es posible obtener la revisión de una sentencia firme por el hecho de que una sentencia posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior. Esa sentencia posterior no es un 'documento' a efectos de lo previsto en el art. 510.1.1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Y decíamos, 'En efecto, no nos encontramos ante el supuesto en que solicitada en la demanda la restitución de prestaciones, desde la fecha de suscripción del contrato de préstamo con cláusula suelo, en la sentencia se hubiera estimado parcialmente la demanda en aplicación de la doctrina sentada por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 241/2013 en los términos antes indicados; sino ante un caso asaz distinto, en el cual, únicamente, se postularon los efectos restitutorios inherentes a la nulidad de la cláusula suelo ( art.

1303 del CC), desde el 9 de mayo de 2013, siguiendo el criterio jurisprudencial entonces vigente.

En definitiva, la decisión del presente litigio exige responder a la pregunta nada sencilla de si quienes procedieron de tal forma les está cercenada la posibilidad de promover un nuevo litigio, tras la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, para hacer efectivo el sistema tuitivo del que son acreedores conforme la Directiva 93/13, y reclamar, en consecuencia, lo abonado indebidamente desde la suscripción del contrato hasta el 9 de mayo de 2013. O si deben canalizar sus pretensiones por otras vías distintas al haber sido perjudicados en sus derechos como consumidores.

La decisión de tal cuestión controvertida pivota sobre la búsqueda de una conciliación armoniosa entre el instituto de la cosa juzgada ( arts. 207 y 517.2.3º LEC), como elemental manifestación de las exigencias de seguridad requeridas por todo ordenamiento jurídico, la interpretación de los efectos preclusivos derivados del art. 400 de la LEC como manifestación procesal interna, el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea en la protección de los consumidores y usuarios como un auténtico principio de orden público, así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido tanto en el art. 24.1 CE como en el art.

47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000.

En definitiva, la decisión del presente litigio exige responder a la pregunta nada sencilla de si quienes procedieron de tal forma les está cercenada la posibilidad de promover un nuevo litigio, tras la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, para hacer efectivo el sistema tuitivo del que son acreedores conforme la Directiva 93/13, y reclamar, en consecuencia, lo abonado indebidamente desde la suscripción del contrato hasta el 9 de mayo de 2013. O si deben canalizar sus pretensiones por otras vías distintas al haber sido perjudicados en sus derechos como consumidores.

La decisión de tal cuestión controvertida pivota sobre la búsqueda de una conciliación armoniosa entre el instituto de la cosa juzgada ( arts. 207 y 517.2.3º LEC), como elemental manifestación de las exigencias de seguridad requeridas por todo ordenamiento jurídico, la interpretación de los efectos preclusivos derivados del art. 400 de la LEC como manifestación procesal interna, el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea en la protección de los consumidores y usuarios como un auténtico principio de orden público, así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido tanto en el art. 24.1 CE como en el art.

47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000'.

Pues bien, concluíamos, después de tener en consideración el artículo 400 de la LEC, que bajo el título 'preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos', dispone: 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

Por su parte, el art. 222.1 de la LEC, bajo el título Cosa juzgada material', que '1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en aquélla se produjo.' En el apartado VIII de la Exposición de Motivos de la LEC se hace expresa referencia al objeto del proceso, señalando al respecto que: 'Se parte aquí de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo'.

A tal finalidad responde el precitado art. 400 de la LEC, que recoge una doctrina, ya seguida por nuestra jurisprudencia, sobre el alcance de la cosa juzgada con respecto a pretensiones deducibles al tiempo de formular la primera de ellas, siendo manifestación al respecto ( SSTS de 6 de febrero de 1965, 20 de abril de 1968, 11 de mayo de 1976 y 11 de octubre de 1993, 30 de marzo de 2011 y 9 de enero de 2013 entre otras).

Y como dijimos en la referida sentencia de 16 de mayo de 2018, es ilustrativa al respecto la STS de 6 de febrero de 2012, al establecer que: 'En aras de la seguridad jurídica la parte actora no puede iniciar una serie de procedimientos sucesivos contra el mismo demandado, para obtener una respuesta judicial que ya pudo conseguir en un primer procedimiento... pues la vida jurídica no puede soportar una renovación continua del proceso. El ordenamiento jurídico prefiere el efecto preclusivo de la cosa juzgada como mal menor ante el principio de seguridad jurídica y este efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso'.

En definitiva, el art. 400 LEC pretende abarcar, dentro del instituto de la cosa juzgada, no sólo lo deducido, sino también lo deducible, susceptible de fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, sometiendo a la parte a la necesidad de su alegación conjunta en los escritos rectores del proceso, bajo sanción de preclusión ulterior y desencadenamiento consecuente de los efectos procesales de la litispendencia y la cosa juzgada.

La STS 189/2011, de 30 marzo, resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC, tras señalar que su finalidad pretende que 'el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida', afirmando que su juego normativo se integra '(a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre-; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

La interpretación del precitado art. 400 LEC ha dado lugar a sendas líneas en la denominada jurisprudencia menor. Una de ellas, bajo la consideración de que los efectos de la cosa juzgada comprenden, no sólo los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, sino también las pretensiones deducibles no ejercitadas, con las que exista una patente conexión al estar basadas en hechos idénticos.

Y otra, más flexible, que limita el efecto preclusivo del art. 400 LEC, únicamente, a la prohibición de alegar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no a las pretensiones deducibles y no deducidas, porque, en su literalidad, el precepto no se refiere a ellas sino exclusivamente a la causa petendi; por otra parte, siendo un precepto restrictivo de derechos ha de ser objeto de una interpretación de tal clase, bajo la máxima 'favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda'. En definitiva, no es exigible al actor la acumulación de acciones o pretensiones.

Esta última tesis es la que parece seguida por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretación del art. 400 de la LEC, siendo manifestación de ella, la STS 671/2014, de 19 de noviembre, cuando nos enseña que: '4.- El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'.

Por último, en el mismo sentido, la STS 515/2016, de 21 de julio, proclama que el art. 400: 'Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

A partir de las consideraciones anteriores y de una interpretación flexible del artículo 400 de la LEC que permite compatibilizarlo con el principio de efectividad del artículo 6 de la Directiva y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, concluimos que la cosa juzgada de la sentencia dictada en el proceso anterior no debe impedir que los prestatarios puedan plantear otro para dotar de plena efectividad retroactiva o ex tunc a la nulidad ya declarada, proyectándola sobre las sumas abonadas en exceso en aplicación de la cláusula nula durante el periodo contractual anterior al 9 de mayo de 2013.

Puesto que al tiempo de formular la primera demanda, los actores estaban limitados por una doctrina jurisprudencial que bloqueaba la posibilidad de restitución de las prestaciones desde fecha anterior a la de la STS 241/2013, cabe razonablemente sostener que la pretensión ahora ejercitada no quedó agotada en el proceso anterior y tiene un fundamento jurídico nuevo y distinto, que es la doctrina sentada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y su carácter vinculante -en cierto sentido, normativo- para los tribunales nacionales ( artículo 4 bis 1 de la LOPJ).

La interpretación que postulamos es además la más conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva y garantiza el principio de efectividad del derecho europeo. No nos encontramos ante un caso en el que se hubieran postulado, ya en el primer proceso, los efectos restitutorios desde la suscripción del contrato y la decisión judicial los fijase desde la publicación de la sentencia 241/2013, en cuyo caso tal cuestión habría quedado ya resuelta con efectos de cosa juzgada.

En definitiva, hemos de dar una interpretación al art. 400 de la LEC, que no sea rígida sino flexible, susceptible de ser concorde con el principio de efectividad, protección del consumidor como norma de orden público de los países de la Unión Europea y con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que nos lleva a la desestimación del motivo del recurso.



CUARTO.- Por último, sobre las costas procesales de primera instancia, el motivo del recurso, dudas de derecho, no debe ser estimado, cuando se estima íntegramente la demanda, en la que se instaba además de la cuestión controvertida con el recurso, la declaración de nulidad de otras condiciones generales de contratación y la entidad demandada se opuso en su contestación a la demanda a todas sus pretensiones, debiendo por ello continuar el procedimiento para resolver sobre todas ellas, que vienen estimadas en la sentencia apelada, consecuentemente la imposición a la parte demandada de las costas del juicio en primera instancia es conforme a derecho ( art. 394 LEC).



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, la que confirmamos, con imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.