Sentencia CIVIL Nº 372/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 303/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2018-0303
SENTENCIA N.º 372
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Don José Antonio Lahoz Rodrigo
MAGISTRADOS
Doña MARIA MESTRE RAMOS
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a veintitrés de julio del año dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO
757-2016 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Carlet.
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDA NTE LA ENTIDAD MERCANTIL
HABHUMADA EN LIQUIDACION SL representada por el Procurador de los Tribunales Dª Silvia Ortí Navarro
y asistido de Letrado D. Arturo Terol Casterá; como APELADA-DEMANDADO DON José representada por
el Procurador de los Tribunales D. Francisco Real Marqués y asistido de Letrado D. Francisco Real Cuenca;
y como APELADA- DEMANDADODON Moises representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel
Vidal Sánchez y asistido de Letrado D. Fernando Alandete Gordó.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017 contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMO la excepción de prescripción entablada por la representación procesal de D. José y ABSUELVO a los demandados D. Moises y D. José de las pretensiones ejercitadas frente a los mismos por la parte demandante; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL HABHUMADA EN LIQUIDACION SLinterpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, y en primer lugar,error en la valoración de la prueba.

Infracción del artículo 217 LEC. La acción no ha prescrito. Infraccion del art. 18-2- LOE.

Yerra la juzgadora de instancia al situar el inicio del cómputo del plazo de prescripción en fecha de 2/6/2009 cuando en procedimiento de ejecución seguido en el Juzgado de IªInstancia 2Carlet se llego a un acuerdo extrajudicial en fecha de 28-enero-2013 ,debiendo ser esta fecha el inicio del computo.

Dada la remisión de burofax en fecha de 31-5-2011,25-9-2011 y 5-3-2015(documentos 14-19)y la demanda ser interpuesta el 25-noviembre-2016 no estaba prescrita la acción.

Que el codemandado Sr. José no recogiera el burofax no excluye la interrupción.

El pago de la sanción administrativa lo es el 14-enero-2010 y del procedimiento judicial el 28-enero-2013.

Se ha estimado de oficio la prescripción respecto al codemandnado Sr. Moises que no la alegó.

En consecuencia deberá estimarse la acción de repetición prevista en la LOE y debera declararse la responsabilidad de los demandados por los daños materiales ocasionados por los defectos de dirección y ejecución que afectan a los elementos de terminación o acabado de las obras por no respetar el Proyecto y condenar al abono de 36.746,35 euros.

En segundo lugar se alega la incongruencia omisiva y falta de motivación.Infracción del art. 218 LEC al no entrar a resolver de la acción ejercitada con carácter subsidiario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE). Infracción del art. 17 y 18 LOE en relación con artículos 1011 y 1124 CC.

Se ha ejercitado con carácter subsidiario la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento con la consecuencia de indemnización de daños y perjuicios.

Alegación de jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.

En tercer lugar de la prueba practicada se acredita la existencia de daños y perjuicios por incumplimiento de los demandados del contrato de obra y prestación de servicios.Sanción administrativa impuesta por el Ayuntamiento de Alberique y negligencia profesional.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a las partes contrarias que presentaron escritos de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental 2.-Interrogatorio 3.-Testifical 4.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 18 de julio de 2018 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en ésta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, LA ENTIDAD MERCANTIL HABHUMADA EN LIQUIDACION SL en virtud del recurso de apelación interpuesto procede revocar la sentencia apelada y resolver con carácter principal y con desestimación de la excepción de prescripción que procede estimar la acción de repetición prevista en la LOE y deberá declararse la responsabilidad de los demandados por los daños materiales ocasionados por los defectos de dirección y ejecución que afectan a los elementos de terminación o acabado de las obras por no respetar el Proyecto y condenar al abono de 36.746,35 euros.

Se funda en la alegacion de la existencia de error en la valoracion de la prueba.Infraccion del artículo 217 LEC.La acción no ha prescrito.Infraccion del art. 18-2- LOE.

Yerra la juzgadora de instancia al situar el inicio del cómputo del plazo de prescripcion en fecha de 2/6/2009 cuando en procedimiento de ejecución seguido en el Juzgado de Iª Instancia 2 Carlet se llegó a un acuerdo extrajudicial en fecha de 28-enero-2013, debiendo ser esta fecha el inicio del computo.

Y respecto a la reclamación derivada de la sanción administrativa desde el 14-enero-2010.

La juzgadora de instancia consideró: '...'

SEGUNDO.- El artículo 18 LOE regulador de los 'Plazos de prescripción de las acciones' establece: '....2. La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial.' Desde la consideración de que la prescripción, es un instituto jurídico evidentemente legal, participando de un doble carácter, ya que dentro de la esfera del derecho privado es verdaderamente un contraderecho legal, al tener en la Ley su único origen, cuyo efecto sustantivo consiste en obstar al eficaz ejercicio de un derecho, o acción, contra la persona o sujeto legitimado por la misma; mientras que en el área del derecho procesal, es también una excepción perentoria, que potestativamente puede oponerse, por la parte que la haya ganado a su favor, para obtener, en el proceso, el efecto lógico impeditivo de la decisión estimatoria de la acción ejercitada. Asi como debemos de establecer que desde luego, es una institución de estricto derecho de interpretación restrictiva, basada, objetivamente, en la necesidad de dar certeza y fijeza a las situaciones jurídicas, y, subjetivamente en la presunción de abandono o renuncia que de su derecho se advierte en la pasividad del titular que no la ejercita.

En primer término debemos atender a la reclamacion del importe de 16.746,35 euros importe de sancion administrativa Asi el Decreto de la Alcaldia lo fue el 26-mayo-2009(Folio 77 a 82) y se procede a abonar por DON Serafin la cantidad de 2.075,39 euros (Folio 126) en fecha de 14-enero-2010 y por parte de DOÑA Inmaculada (FOLIO 127) en fecha de 14-octubre-2010.

Consta remision de burofax en fecha de 24-septiembre-2014(Folio 155 y siguientes) a DON Moises y a DON José EN fecha de 26-septiembre-2014(Folio 158-159) Posteriormente en fecha de 3 de marzo de 2015(Folios 164 y siguientes) a ambos.

Para interponerse la demanda el 25 de noviembre de 2016 lo que implica que si se abonaron la cantidad que ahora reclaman en octubre de 2010 disponian hasta octubre del 2012 para el ejercicio de dicha accion por lo que cuando se remitieron los burofaxes en 2014 ya estaba prescrita la accion.

De ello en cuanto a esta reclamacion procede confirmar la prescripcion estimada por la juzgadora de instancia pero solo afectante a la parte que la alego,Don José pero no asi al otro codemandado don Moises .

En segundo término debem os atender a la reclamación por el importe de la cubierta en la cuantia de 20.000 euros.

La parte apelante postula que el plazo debe iniciarse a partir del acuerdo suscrito en fecha de 14 de enero de 2013 sin embargo debemos apreciar que con dicha alegación va en contra de sus propios actos pues desde el año 2011 esta reclamando a la parte demandada por lo que se entiende que la fecha no sera la del pago sino sera la de la resolución del TS de 2009 por el que se inadmitio a trámite el recurso de casación.

Desde dicha fecha pudo y de hecho lo hizo reclamar cuando ya remitio reclamaciones a los demandados en el año 2011.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso postula que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva y falta de motivación.Infraccion del art. 218 LEC al no entrar a resolver de la acción ejercitada con carácter subsidiario.Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE). Infraccion del art. 17 y 18 LOE en relación con artículos 1011 y 1124 CC.

La congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la 'causa petendi' o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781), 23 de julio (RJ 19965568) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero, 17 y 24 julio, 21 noviembre, todas de 1989, y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia 'extra petita' y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-.

En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el 'petitum', concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el 'petitum' o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361), 29 de mayo (RJ 19974327), 28 de octubre (RJ 19977619) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884), 11 de febrero (RJ 1998753), 10 de marzo (RJ 19981272) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229), 4 de mayo (RJ 1999 3145) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.



CUARTO.- Sobre el principio de tutela judicial efectiva, en la sentencia dictada en el rollo de apelación 145-08, el Tribunal hemos dicho: '
PRIMERO.-De la indefensión ydel derecho a la tutela judicial efectiva.

El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 [RTC 19824], 48/1984 [RTC 198448], 237/1988 [RTC 1988237], 6/1990 [RTC 19906], 57/1991 [RTC 199157] y 124/1994 [RTC 1994124]), pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 [RTC 1987112], 191/1987 [RTC 1987191 y RTC 198711/1995 [RTC 199511]). Obvio corolario de lo anterior es la afirmación, tan constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional, según la cual no puede justificarse una resolución judicial dictada inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer este derecho fundamental ( SSTC 151/1987 [RTC 1987151], 114/1988 [RTC 1988114], 31/1989 [RTC 198931], 102/1990 [RTC 1990102], 57/1991 [RTC 199157], 196/1992 [RTC 1992196], 234/1993 [RTC 1993234], 300/1994 [RTC 1994300] y 10/1995 [RTC 199510]).

Entre sus múltiples manifestaciones, aquel derecho reconocido en el art. 24.1 de la C.E . implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. El acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias, y la realización, dentro de ellas, del principio de contradicción, que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tienen como lógico presupuesto el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos procesales establecidos en la Ley.

De otro lado, es copiosa la doctrina que declara para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, S.T.C. 22-4-1997 , que recoge las Ss.T.C. 43/1989, 101/1990 , 6/1992 y 105/95; siendo también reiteradas las resoluciones del T.S y del T.C. que señalan que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 que, glosando las Ss.T.C. 109/1985, 64/1986, 102/1987 y 48/1990, añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss.T.C. 29-3-1993 y 30-6- 1993 , por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 ), en parecida línea S.T.S.18-7-2002 que cita las Ss.T.C. 105/1995 de 3 de julio , 122/1998 de 15 de junio , 26/1999 de 8 de marzo , 1/2000 de 17 de enero 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo, 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre .



QUINTO.- Y sobre la necesaria motivación de las resoluciones judiciales y dimensión de la misma la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2009 ha dicho: '....Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992).' En base a dichas consideraciones jurídicas debemos estimar este segundo motivo dado que desestimada la acción ejercitada por la parte actora, fundada en el artículo 18-2 LOE como derecho de repetición de la promotora frente a los demas técnicos en este caso arquitecto técnico y arquitecto superior, por estimar la excepción de prescripción se debio entrar a conocer de la petición subsidiaria por que se ejercito la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso del contrato de arrendamiento de servicios.

Procediendo en consecuencia el Tribunal a entrar a conocer del tercer motivo del recurso cuando el artículo 18 LOE regulador de los ' Plazos de prescripción de las acciones' establece: '1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.' la promotora puede ejercitar en un ulterior proceso, en el que deberá acreditar la promotora la responsabilidad de quienes proyectaron, dirigieron o llevaron a cabo la ejecución material de la obra sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella.



SEXTO.- El tercer motivo del recurso postula que de la prueba practicada se acredita la existencia de daños y perjuicios por incumplimiento de los demandados del contrato de obra y prestación de servicios.

Sanción administrativa impuesta por el Ayuntamiento de Alberique y negligencia profesional.

La parte actora, ENTIDAD MERCANTIL HABHUMADA EN LIQUIDACION SL solicita que se condene a DON Moises , en calidad de arquitecto superior y a DON José a abonarle la cantidad siguiente: A)como consecuencia de la sancion administrativa impuesta por el Ayuntamiento de Alberic al declararse cometida una infraccion urbanística leve por incumplimiento de las distancias entre las edificaciones y exceso de volumen. ReclamÁndose la cantidad de 16.746,35 euros.

B)como consecuencia del pago de la transacción alcanzada en el seno del procedimiento judicial interpuesto por la entidad mercantil Mavilop SL contra la actora por incumplimiento del contrato de compraventa.

Reclamandose 20.000 euros.

El artículo 1089 del Código Civil nos dice: ' las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos', y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y,en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254,1258 y 1278. Así, la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una 'fuerza de ley' si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad,resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también,sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC, de los artículos 6-3, 1.102, 1.116, 1256, 1271, 1272, 1275 y 1276.

Ahora bien,hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos,ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquellos,en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecera la intención de los contratantes sobre sus palabras( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981); y hay que tener en cuenta la admisión,muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circustancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar ( STS23-noviembre-1962 y 2- febrero-1966),ya por considerar que debe entenderse implicitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual,una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación( STS 23-marzo-1963, 28-enero-1970, 31- marzo-1960, entre otras), o bien teniendo en cuenta ambos criterios.

Y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulador del principio de la carga de la prueba nos dice ' 2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', loque implica que en los procesos como el que nos ocupa que estan estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

SEPTIMO.-A tenor de la prueba practicada ha quedado acreditado: En primer lugar que la entidad mercantil HABHUMADA SL en calidad de promotora llevo a cabo previo contratacion con DON Moises ,en calidad de arquitecto superior y a DON José y la ENTIDAD MERCANTIL ALBERIQUE BUILDING SL en calidad de entidad constructora la promoción del la obra consistente en: 'edificio compuesto de Planta Sotano para garajes y trasteros, locales comerciales en planta baja y 87 viviendas duplex y aticos en Alberic(Valencia), Avda.Glorieta 20-C) Arcipreste Ferrandis-C) Guillem Castro.' En segundo lugar que en virtud de procedimiento ordinario 553/2004 seguido en Juzgado de IªInstancia 2-Carlet instada por la entidad mercantil Mavipol SL en calidad de adquirente de un ático en la promoción contra la entidad actora recayendo sentencia en fecha de 16-mayo-2006 que fue objeto de recurso de apelación recayendo sentencia en la APValencia Sección Septima en fecha de 12-enero-2007 en rollo de apelacion 727/2006 por la que ' I declaramos que la mercantil Habhumada SL ha incumplido el contrato de compraventa suscrito con la demandante al efecutar cambios en el material de cubierta sin causa alguna.

II Condenamos a la demandada a que ejecute la cubierta inclinada de teja curva con 30% de pendiente a una,dos o tres afguas,en la zona de los aticos y las cajas de escalera..' Folios 29 a 47.

Llegandose a un acuerdo en fase de ejecuciÓn de sentencia plasmado en el documento obrante a los folios 218 a 223 por el que la entidad hoy actora abono a la entidad Mavipol SL la cantidad de 20.000 euros.

Y en tercer lugar que el Ayuntamiento de Alberic por Resolucion de 14-noviembre de 2008 (Folios 77 a 82) impuso, entre otros a la entidad mercantil HABHUMADA SL como entidad promotora 'una sancion de 13.835,95 euros solidariamente entre los antiguos socios de la extinta Habhumada SL : Serafin , Inmaculada , Julio y Promociones Botet SL'.

Constando a que DON Serafin abono la cantidad de 2.075,39 euros (Folio 126)y DOÑA Inmaculada la cantidad de 4.842,58 euros (Folios 127-129).

OCTAVO.- En cuanto a la pretensión dineraria en concepto de la sanción administrativa debemos de resolver que atendiendo a la realidad de dicha sanción fundada en '- Según visitas de inspección y anteriores informes, se manifiestan diversas alteraciones y contradicciones entre lo construído y la licencia concedida. Concretamente se destaca, según nueva medicion y habiendo recibido los planos de 'LEVANTAMIENTO TOPOGRÁFICO DE UNA PLAZA Y EDIFICACIÓN' firmados por el técnico D. Lucio : . Los patios de luces de zaguán 2 y 3, no ajustaban su diámetro a la normaiva, excediendo la superficie del patio 3 de 2,12 m² y el patio 2, según medicion por mí realizada de 1,27 m², ya que D. Lucio no ha podido realizar la medición por no permitir el acceso a los propietarios, lo que supondría un exceso de superficie total de: 5 plantas x (2,12 + 1,27)= 16,95 m².

. La altura de cornisa en Av. Glorieta no se ha uniformizado con el edificio colindante, existiendo una diferencia de 2,10 m. según medición.

. Parte del cerramiento de los áticos no se encuentra a la distancia de 3.00 metros que imponen las normas, excediendo en una superficie de 33,21 m² respecto a la línea de fachada de la plaza, pero como ésta tiene una superficie inferior a la del proyecto de 17,35 m², la superficie total excedida sería de 33,31 + 17,35 m² = 50,66 m².

. Respecto al retranqueo de 5 metros de línea de fachada a calles Guillem de Castro y Arcipreste Ferrandis, a partir de la planta 4ª, que viene impuesto por el P.R.I. y además se refleja en el Proyecto de edificación, no se ha respetado en parte, excediendo del proyecto en una superficie por planta de 21 m², lo que para tres plantas representa una superficie de 63,00 m2'.

Ciertamente del dictamen pericial emitido por DON Primitivo -Folios 272 y siguientes- que debe ser valorado teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez,ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circustancias del caso,pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el tambien derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000,tienen el carácter de valorativos de prueba,pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991).

c)Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano,sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si,no pueden vulnerar la sana crítica,estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos,o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d)No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994) establece que 'no es procedente la reclamación puesto que se ha producido un posible beneficio económico para la misma al haberse reducido ligeramente los patios de luces y distancias a los colindantes, con el consiguiente aumento de superficie edificada' el Tribunal considera que ciertamente existio un incumplimiento contractual cuando se incurrio en una sancion administrativa; ahora bien no por ello se aprecia el derecho de la entidad mercantil actora a ser resarcida cuando propia resolución del Ayuntamiento de Alberic establece una determinación de que seran los socios de la entidad actora quienes asuman y quedado solamente acreditado el pago por parte de la Sra.

Inmaculada y el Sra. Serafin y cuando ademas del propio dictamen pericial se desprende que la siguiente apreciación: 'Entendemos que no es procedente la reclamación que la promotora HABHUMADA hace a los técnicos,puesto que se ha producido un posible beneficio económico para la misma al haberse reducido ligeramente los patios de luces y distancias a los colindantes,con el consiguiente aumento de superficie edificada' sin que ello haya sido desvirtuado.

NOVENO.- Respecto a la reclamación fundada en virtud de procedimiento ordinario 553/2004 seguido en Juzgado de IªInstancia 2-Carlet instada por la entidad mercantil Mavipol SL en calidad de adquirente de un ático en la promoción contra la entidad actora recayendo sentencia en fecha de 16-mayo-2006 que fue objeto de recurso de apelación recayendo sentencia en la APValencia Sección Septima en fecha de 12-enero-2007 en rollo de apelacion 727/2006. Y Llegandose a un acuerdo en fase de ejecucion de sentencia plasmado en el documento obrante a los folios 218 a 223 por el que la entidad hoy actora abono a la entidad Mavipol SL la cantidad de 20.000 euros.

Ciertamente la entidad mercantil actora en calidad de promotora puede ejercitar en un ulterior proceso, en el que deberá acreditar la promotora la responsabilidad de quienes proyectaron, dirigieron o llevaron a cabo la ejecución material de la obra sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella.

Ahora bien en el presente caso debemos concretar que la responsabilidad contractual que pretende imputar la misma a los demandados desde luego no es en base a la existencia de vicios o defectos constructivos sino en base a un cambio de cubierta.Asi consta acreditado que en el Proyecto del Arquitecto se define una 'cubierta inclinada de teja' y durante la ejecucion de las obras se decidio el cambio del acabado del tejado ejecutando.

'una cubierta de LAMINA ASFALTICA GLASDAN 40 G/P' que según el perito Sr. Primitivo 'por razones tecnicas y de una mejor impermeabilización' y cuando la SAPValencia Sección Séptima en la sentencia recaida en la rollo de apelacion 727/2006 consideró: ' En tercer lugar, en el supuesto enjuiciado no ha quedado acreditada la existencia de una exigencia técnica que haya obligado a la modificación de la cubierta, puesto que las únicas razones esgrimidas han sido las relativas a no tener que cortar con radial las tejas, porque si no se hace correctamente, puede acarrear problemas posteriores, la mayor dificultad de ejecución de dicho tipo de cubierta, 'es más entretenido', afirmó D. José , emparejador de la obra, cuestiones que se conocían cuando se proyectó el inmueble, puesto que los argumentos esgrimidos por el director de la obra sobre los cambios volumétricos en cada zaguán, la configuración de una plaza en forma de óvalo, el incremento del número de encuentros de faldones de cubierta y encuentros curvos entre los faldones de cubierta y fachada, son extremos que a constaban en el diseño inicial el edificio por el efectuado.

Ciertamente, como afirman los peritos, la solución adoptada por los técnicos de la demandada puede ser correcta, salvo el escaso peso de las láminas colocadas, pero el demandado no debe entregar solamente una obra correctamente ejecutada sino que debe entregar a los compradores las viviendas, además de correctamente ejecutadas, en las condiciones y calidades como las ofreció, es decir, debe cumplir todos los pactos y condiciones que suscribió.' En todo caso la pretensión debe ser desestimada tanto frente al arquitecto técnico por considerarse que el mismo no es responsable contractualmente por cuanto no ha incurrido en incumplimiento del contrato de prestación de servicios y debe ser desestimada frente al arquitecto superior por cuanto no es responsable de daños materiales ocasionados por los defectos de direccion y ejecución que afectan a elementos de terminacion o acabado de las obras por no respetar el proyecto ni tampoco es responsable contractualmente por cuanto no ha incurrido en incumplimiento del contrato de prestación de servicios.

Asi tanto respecto al arquitecto superior, Sr. Moises como respecto del arquitecto tecnico, Sr. José se considera que de la prueba practicada ha quedado acreditado que existio consentimiento de la promotora para el cambio así se desprende del Libro de Ordenes.Incluso el perito llego a decir que estaba firmado.

Pero es más a tenor de la testifical de los socios de la entidad mercantil actora, Don Serafin y Dª Inmaculada que manifestaron que ellos no se ocupaban de controlar la obra sino que era el otro socio Sr.

Julio el que 'como promotor profesional fiscalizaba la obra que delegaban en él' y que 'visitaba la misma', el Tribunal considera que constando indudablemente un consentimiento, que por otra parte es perfectamente apreciable, pues el cambio no solo tuvo que ver con el cambio estético sino tambien con el coste en cuanto que las partidas cambiaba y se abonaron por lo que ahora no puede ahora reclamar por un incumplimiento que no es tal dada la coordinacion acreditada entre entre las partes promotora-tecnicos.

DECIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la parte demandante.

UNDÉCIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolucion se dispondra la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolucion recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Desestimación del recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL HABHUMADA EN LIQUIDACION SL.

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 13 de deciembre de 2017 y en consecuencia ESTIMANDOSE LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION ALEGADA POR DON José Y DESESTIMANDOSE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL HABHUMADA EN LIQUIDACION SL SE ABSUELVE A DON José Y DON Moises DE LAS PRETENSIONES EJERCITADAS EN SU CONTRA 3º) En esta alzada se imponen a la parte apelante. En primera instancia se imponen a la parte demandante.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podran interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.