Sentencia CIVIL Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 406/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00372/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintidós de Octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 123/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de
Apelación nº 406/19, entre partes, como apelante y demandada BANCO SANTANDER, S.A., representada por
el Procurador Don Salvador Suárez Saro y bajo la dirección del Letrado Don Ion Carcavilla Barragán, y como
apelado y demandante DOÑA Frida , representada por el Procurador Don Ignacio Sánchez Guinea y bajo la
dirección del Letrado Don Pedro Fanjul García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DOÑA Frida contra 'BANCO SANTANDER, S.A.' y, en su virtud, 1). Declaro el derecho de la demandante a ser indemnizada por el Banco, en concepto de pérdidas sufridas por la actora a raíz de la firma de los contratos objeto del litigio, en la cantidad de quinientos doce mil seiscientos cincuenta y tres euros (512.653 €) y condeno a la entidad financiera a pagar a la Sra. Frida la mencionada suma, la cual devengará desde el día 6 de Febrero de 2.018, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

2). Impongo a la parte demandada todas las costas de este juicio.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Santander, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Dando por reproducidos los antecedentes de la presente Litis, no ha combatido la recurrente la conclusión alcanzada en la recurrida respecto a su incumplimiento de sus obligaciones para con la demandante respecto al asesoramiento de los productos cuestionados, así como de sus deberes de información, abocando a dicha actora a las consiguientes pérdidas, y ello por tanto generador de la obligación de resarcimiento conforme al art. 1.101 y concordantes del CC, centrándose el objeto de su recurso en la cuantía a indemnizar que fue fijada en la recurrida.

Dicha cifra, como sabemos, fue establecida en 512.653 euros, desglosada así: 100.878 euros derivados del producto denominado Valores Santander; 169.575 euros, de las Participaciones Preferentes series VIII y IX; y 242.000 euros del denominado Producto Estructurado Tridente.

La recurrente Banco de Santander, apunta en síntesis que el cálculo del daño acogido en la sentencia, conforme a la pericial aportada con el escrito rector, omite beneficios y rendimientos generados por las inversiones controvertidas, y así entre otras se omitieron 28.000 euros percibidos por la actora respecto al último de los mencionados productos, o 38.000 euros percibidos del denominado Estructurado de Telefónica, y que además respecto de las Participaciones Preferentes, habida cuenta de los recientes abonos realizados por la entidad bancaria, se había producido en dicho producto una ganancia en favor de la actora. Alega que a ésta correspondía justificar el daño, lo que no hizo, habiendo pretendido un injusto enriquecimiento.

Ya concretamente señaló que la pérdida postulada relativa al producto denominado Valores Santander no había quedado acreditada; en cuanto al Estructurado de Telefónica, que se suscribió el 10-2-2006, se había cancelado sustituyendo su importe inicial más otros 38.000 euros como ganancia; en cuanto al Estructurado denominado Tridente, apunta que la demandante Doña Frida había recibido sendos cupones por 14.000 euros en los años 2.010 y 2.011, y que el producto se había liquidado en 2.014 con abono en cuenta de lo invertido (400.000 euros), y un cargo de 196.905 euros, de ahí que las pérdidas no podían haber sido como en la pericial se señala de 242.000 euros, sino como mucho de 168.905 euros; ya respecto a las P. Preferentes, señala que las mismas podrían ser amortizadas por el emisor al valor nominal en 10 años, siendo lo sucedido días después del juicio oral, con la pertinente documentación justificativa de tal amortización y pago del último cupón, de modo que el informe pericial aportado con la demanda no tuvo esto en cuenta.

La recurrente alega que ninguno de los elementos de crítica del Juzgador a la pericial por ella aportada se refieren al método de cálculo del Sr. Perito o a su fundamentación, sino a cuestiones estrictamente valorativas, ni ponderadas no rigurosas, habiendo aceptado el informe de la parte actora y ahora apelada sin paliativos, a pesar de los fallos que en él se contienen.



SEGUNDO.- No cabe duda que en el presente caso, y dado el objeto del recurso, resulta relevante la prueba pericial practicada, habiéndose emitido sendos dictámenes, uno por cada parte en conflicto, mas tampoco cabe desconocer la importancia de la documental obrante en las actuaciones.

Conforme al art. 348 de la LEC, la apreciación de la prueba pericial está sujeta a las reglas del sano criterio humano, de modo que el juzgador ha de ponderar la misma desde tal punto de vista, y en el presente caso, lo cierto es que se decantó por dar mayor verosimilitud a la pericial adjuntada con la demanda al entender que resultaba de mayor peso específico.

Como ha señalado este Tribunal en sentencia de 27-2-2019, luego reiterada en otras posteriores: ' Sin desconocer que el recurso de apelación lo es de pleno conocimiento por su propia naturaleza, no cabe desconocer el criterio mantenido en sectores de la llamada jurisprudencia menor en el sentido de que cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del Juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva.

Por ello, partiendo de la apreciación y valoración de la prueba como función del Juzgador de instancia que debe realizar con arreglo a las reglas del sano criterio humano, únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del Juzgador por propio del apelante.'.

Esto sentado, sin embargo, llevando a efecto este Tribunal la función que le es propia, y sin perder de vista el principio de la íntegra indemnidad o 'restitutio in integrum', cabe señalar que en lo referente al producto denominado Valores Santander, la cuantía fijada en la recurrida lo fue de acuerdo con el dictamen pericial emitido por Don Marcial , en él con toda claridad se explicó el iter por el que se determinó el perjuicio sufrido, tomando como base la valoración de las acciones tras la producción del canje así como los beneficios recibidos dimanantes de los cupones, no existiendo motivo para desvirtuar tal conclusión, siendo irrelevante el posterior traspaso de determinadas acciones a que se refiere la apelante.

En cuanto al Estructurado de telefónica, el mismo cabe recordar que no fue objeto de reclamación, y por ende no incluido en lo postulado, entre otras razones por cuanto dicho producto se había cancelado anticipadamente sin coste para la cliente, ello a fin de contratar el producto Estructurado original que dio lugar posteriormente al Estructurado Tridente.

Respecto a éste (inversión por importe de 400.000 euros), apunta la recurrente que la actora había recibido sendos cupones cada una por importe de 14.000 euros (28.000 en total), y que vencido el referido producto en 2014 se había liquidado en su totalidad con un cargo de 196.905 euros, ello lejos de los 242.200 euros señalados por la demandante. Por su parte, la apelada alega que el perito no tuvo información sobre el valor final, que hubo de ser estimado, y tampoco sobre los cupones, y que de ser así su variación habría sido mínima, unos 3.000 euros.

Esto así, lo cierto es que de la documental aportada a autos referente a los movimientos de la cuenta de la actora, sí aparecen los apuntes señalados por la recurrente, así los ingresos de 14.000 euros en dos ocasiones (folios 559 vuelto y 605), así como el reintegro de la cantidad invertida y el subsiguiente cargo de 196.905 euros (folio 669), de ahí que el resultado referente a las pérdidas ha de establecerse en 168.905 euros, por lo que en este caso se acoge el motivo.

Ya en orden a las Participaciones Preferentes, cuya inversión fue de 250.000 euros las correspondientes a la Serie VIII y 50.000 euros las de la Serie IX, la cuestión parece más compleja. Señala la apelante que podrían las mismas ser amortizadas por el emisor al décimo año, lo que así había llevado a cabo días después de celebrado el plenario, habiendo aportado con su escrito de recurso documentación justificativa de lo abonado, tanto referente a la amortización como a los cupones, documentación que no fue admitida por este tribunal por extemporánea, si bien existiendo ya aportada en autos, y en su día admitida, documentación referente a la decisión irrevocable de amortizar el producto, por más que pudiere tener relación con la sanción previamente impuesta a la entidad bancaria por la CNMV.

Por otro lado, es claro que esta circunstancia no pudo ser tenida en cuenta por el Sr. Marcial , quien en su informe fechado el 22-1-2018 había señalado que a la fecha del mismo la cotización de dicho producto respecto del nominal invertido era del 27,46% 7 del 27,55%, esto es, en total con un valor de 82.425 euros, teniendo en cuenta que la cliente había recibido como ganancias 48.000 euros, de ahí que hubiese fijado sus pérdidas en 169.575 euros (300.000-82.425-48.000). Ahora bien, dicho experto señaló también en su informe que dado que se trata de valores cotizados, el importe de dicha pérdida resulta orientativo al fluctuar sobre el precio de cotización a lo largo de lapsos temporales.

Teniendo esto en cuenta, el perjuicio referente a dicho producto ha de determinarse en fase ejecutoria, deduciendo del importe de la inversión (300.000 euros), de un lado los 48.000 euros ya percibidos, y de otro las cantidades que hayan resultado abonadas con posterioridad.



TERCERO.- El parcial acogimiento del recurso, y por ende de la demanda, ha de conllevar la no imposición de las costas de ambas instancias ( art. 394-2 y 398 LEC).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada en fecha quince de abril de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA acordando en su lugar la parcial estimación de la demanda formulada por Doña Frida frente a dicha recurrente, fijando su condena en la cuantía de 269.783 euros (doscientos sesenta y nueve mil setecientos ochenta y tres euros), más la cantidad que resulte conforme a lo señalado en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

Se confirma en lo demás la resolución recurrida.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.