Sentencia CIVIL Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 272/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00372/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2019
SENTENCIA Nº 372/19
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
Dª María Pilar Fernández Alonso.
MAGISTRADOS:
Dª Juana Mª Gelabert Ferragut.
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.
En Palma de Mallorca, a 31 de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, verbal de
reclamar la posesión, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manacor, bajo el nº 8/2018 , Rollo
de Sala nº 272/2019, entre partes, de una como codemandado-apelante don Marcial , representada por el
Procurador Sra. Alvariño Veiga, de otra, como codemandada-apelada don Maximino , representada por el
Procurador Sr. Cerdá Bestard y de otra, como demandante-apelada Nicanor y don Obdulio , representada por
el Procurador Sra. Mascaró Galmés, asistidas todas de sus respectivos letrados, Sr. Pascual Drake, Sr. Pieras
Ayala y Sra. Roig Reynés.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manacor en fecha 19-12-18, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por la procuradora doña María Mascaró Galmés, actuando en representación de Nicanor y Obdulio : Condeno a Marcial y a Maximino a reintegrar la posesión de la porción de terreno que da acceso a la c/ DIRECCION000 conformante de la finca con vivienda sita en c/ DIRECCION001 nº NUM000 de Porto Petro (municipio de Santanyí), inscrita en el Registro de la Propiedad nº de Felanitx nº 2 con número de finca registral NUM001 código IDUFIR NUM002 , y en su virtud; Condeno a Marcial y a Maximino a desinstalar la barrera metálica, con raíles y maquinaria anexa, colocados en el citado lugar.

Condeno a Marcial al pago de la mitad de las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del codemandado Sr. Marcial , que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó auto de fecha 14/05/19 inadmitiendo la prueba propuesta por la parte apelante, señalándose para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 22 de octubre del corriente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el codemandado señor Marcial : Defectos procesales de inadmisión de medios de prueba de la parte codemandada: .- Defectuosa apreciación de la nulidad y litispendencia, .- Defectuosa apreciación de la prueba y no aplicación de la prescripción de la acción posesoria y solicitando que 'casando la sentencia' se dicte otra Se reconozca la nulidad de la notificación de la demanda al Sr. Marcial , retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a dicha notificación.

a) Que en todo caso se reconozca la litispendencia del procedimiento reivindicatorio entablado por el Sr.

Marcial , de fecha anterior al procedimiento incidental actualmente dirimido.

b) Que en todo caso se reconozca no obstante la prescripción de la acción posesoria por haber transcurrido más de un año desde la colocación de la barrera de la cual trae causa la presente.

c) Que en todo caso se reconozca sin perjuicio del punto anterior, que la posesión de los Sres. Obdulio Nicanor : a. No queda suficientemente acreditada en la actualidad, habida cuenta que los testigos que la afirman son empleados suyos.

b. Quedó en todo caso interrumpida hace más de tres años, habiendo operado la prescripción, según manifestaciones de los empleados suyos que testificaron en instancia.



SEGUNDO.- Pues bien, frente a la demanda en ejercicio de acción posesoria de recobrar ejercitada por los actores frente a don Maximino y don Marcial , el primero se allanó a la demanda y el señor Marcial se opuso alegando: que los demandantes aportaron como domicilio para notificaciones el del despacho de su Letrado, en donde se notificó la demanda y emplazó para contestarla, incurriendo en un supuesto de nulidad de actuaciones, por lo que procede retrotraer las actuaciones. En relación al fondo del asunto, el reconoce que la finca de los Sres. Obdulio Nicanor dispone de una franja de terreno que da acceso a la c/ DIRECCION000 , pero discute tanto su anchura (se trataría de una apertura que escasamente cubre la anchura de una persona, frente a los aproximadamente cinco metros de anchura que pretenden hacer valer los demandantes, invadiendo en tres metros la propiedad del Sr. Marcial ) como el lugar por donde se da el acceso (entiende que el punto de acceso a c/ DIRECCION000 se hallaría ahora tapiado por un muro del solar del otro vecino, y en nada le afectaría la barrera metálica instalada por el Sr. Marcial ). También alega que ha interpuesto una demanda en ejercicio de una acción reivindicatoria, a fin de resolver las disputas sobre los linderos de las fincas con efectos de cosa juzgada (documento nº 3 de la contestación). En último lugar, invoca la prescripción la acción posesoria ejercitada de contrario, entiende que el día inicial del cómputo del plazo es el 17 de noviembre de 2016 en que la empresa Mondex emitió la factura de la instalación de la barrera metálica, por lo que a la fecha de presentación de la demanda ya había transcurrido el plazo de un año del artículo 1968 del Código Civil.



TERCERO.- Respecto a la infracción alegada por inadmisión de prueba, lo cierto es que con anterioridad a la proposición de prueba el letrado de la hoy recurrente manifestó aportar un testimonio de una vecina de los demandantes durante más de 30 años que residida fuera de España y que no había visto nunca pasar a los actores así como una copia simple de una escritura pública de 6 de febrero de 1986.

Inadmitido por el juez a quo las citadas pruebas y formulada protesta, lo cierto es que no se reitera en esta alzada la práctica de las mismas si como dice fueron indebidamente denegadas, posibilidad que permite el articulo 460 lec.

En todo caso indicar que las citadas pruebas fueron correctamente inadmitidas por cuanto el artículo 265.1 Ley Enjuiciamiento Civil obliga a presentar junto con la demanda o contestación los medios documentales de prueba de los que pretendiere valerse la parte procesal en el momento de su intervención inicial (demanda o contestación según fuere el caso).

Si bien existe la posibilidad de traer a colación hechos nuevos o de nueva noticia relevantes para el asunto discutido, a través del trámite que prevé el artículo 286.1 Ley Enjuiciamiento Civil el cual afirma ' Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes'.

El artículo precitado no resulta de aplicación al caso pues la declaración de la vecina plasmada acta notarial, pudo practicarse como testifical anticipada y la copia de la escritura pública de abril de 1968 si bien se obtuvo con posterioridad a la demanda, la existencia de la propia escritura no era desconocida para el hoy apelante que presentó por fotocopia dicha escritura a una previa demanda interpuesta contra los actores en ejercicio de acción reivindicatoria.

Dicho documento, que indefectiblemente había de hallarse a disposición del demandado a la fecha del primer emplazamiento, no reúne la condición de 'hecho nuevo o de nueva noticia', a los efectos prevenidos en los artículos 271.1 y 435.1 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que se inadmitió correctamente por el juzgador a quo el mismo. Pues debería haber sido aportado con la contestación a la demanda y así se podría haber discutido en el Juicio sobre su admisión o no.

En cuanto a lo denominado por el apelante 'el interrogatorio del arquitecto técnico Sr. Conrado ', no se trata de una de las partes del proceso por lo que en su caso debe entenderse que se tata de testifical, pero lo cierto es que no se solicitó en este pleito en el que nos encontramos la testifical del Sr. Conrado y tampoco del Sr. Eduardo por lo que no fueron tampoco inadmitidas, sorprendiendo a la Sala que se mencionen como propuestos como testigos en primera instancia pues no lo fueron. No se produce indefensión ni quebranto proscrito por artículo 24 ce y 459 lec .



CUARTO.- En modo alguno puede acceder a la petición de nulidad de actuaciones art 225 lec y a retrotraer las mismas al momento del emplazamiento del demandado apelante, que si bien es cierto no fue emplazado en su propio domicilio como legalmente exige el artículo 155.-1 de la lec ni en ninguno de los domicilios alternativos previstos en el 155-3 lec, lo cierto es que contestó en tiempo y forma a la demanda por lo que ninguna indefensión real y efectiva se le ocasionó con el citado emplazamiento realizado en el despacho del que finalmente actuó su abogado tanto en primera como en segunda instancia.

Se alega por el recurrente que 'el Juzgado ha ignorado la existencia del mandato de nulidad del 166 Ley Enjuiciamiento Civil, para adaptar el procedimiento a las necesidades de la parte actora. Ello es una flagrante violación del principio de legalidad del artículo 9.3 Constitución Española, del artículo 14 (principio de igualdad de armas procesal) y una vulneración de la prelación de fuentes del Derecho ( artículo 1 Código Civil) cuanto el Juzgado procede ex post a reformar la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Se admiten las alegaciones como parte del derecho de defensa pero en modo alguno se comparten toda vez que ninguna vulneración de derechos, ni violación de legalidad, ni menos aún utilización del procedimiento en beneficio de la actora se ha producido por no declarar la nulidad de actuaciones interesada toda vez que para dicha declaración es preciso que exista indefensión y no existe cuando el propio interesado pese a entender que se ha infringido un precepto legal lo da por subsanando contestando en tiempo y forma la demanda.



QUINTO.- Respecto a la litis pendencia alega el apelante: 'que según el al artículo 410 Ley Enjuiciamiento Civil existiría litispendencia desde el momento en que esta parte interpone la primera demanda ejercitando la acción reivindicatoria. Los efectos de la litispendencia vienen establecidos en el artículo 400.2 Ley Enjuiciamiento Civil y conllevarían para el presente caso que no pudiere dirimirse cualquier cuestión referente a la posesión hasta que no se hubiera decidido por el juzgado que con anterioridad en el tiempo tuvo conocimiento del asunto, las cuestiones referentes al título de propiedad.' No se comparte dicha argumentación por cuanto sabido es que el fundamento de la excepción de litispendencia está en la necesidad de evitar no solamente la duplicidad de pleitos, sino también la posibilidad de que se puedan dictar sentencias contradictorias. Tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con igual contenido mediante la exclusión del promovido en segundo lugar, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio. Requiere una identidad esencial entre los dos procesos, una conexión entre ambos, una semejanza sustancial tal que deje abierta la existencia, aun como simple posibilidad, de sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea, aunque las partes no ocupen la misma posición en uno y otro pleito, o incluso cuando se ejerciten acciones diferentes, siempre que exista aquella eventualidad de fallos que entren en contradicción en sus declaraciones o en su ejecución.

La doctrina anterior conduce, sin necesidad de más complejos razonamientos, a desestimar la excepción de litispendencia, pues ninguna contradicción se puede dar entre la sentencia que recaiga en el proceso promovido en ejercicio de acción reivindicatoria por el hoy apelante contra los actores, y entre la sentencia recaída en el juicio verbal posesorio en el que nos encontramos, siendo de esencia de la primera el no ostentar la posesión de la cosa cuya propiedad se reivindica y de la segunda estar en posesión de la misma protegiéndose derechos distintos en una y otra , pudiendo por ello estar en posesión de la cosa sin ser propietario y ser propietario sin poseer siendo compatibles ambas situaciones y las sentencias que se dicten, amén de que la sentencia recaída en el juicio verbal no produce cosa juzgada. Art. 447 lec.



SEXTO.- En cuanto al error en la apreciación de la prueba hemos de decir que se trata de una simple manifestación de parte que quiere restar importancia a las dos pruebas testificales practicadas en autos y de las que claramente se desprende que los actores tenían la posesión de la zona, zona por la que pasaban con normalidad hasta la colocación de los raíles y la puerta metálica, en el mes de enero del año 2017.

Cierto que de dichas testificales se desprende que antes de la colocación de la puerta actual con raíles, había una cadena, pero también que dicha cadena no impedía el paso pues podía ponerse y quitare con facilidad, como de hecho se hacía para pasar desde su instalación dos o tres años antes del 2017.

La prueba más concluyente de la posesión por los actores la constituye el reconocimiento realizado por el demandado al interponerles una acción reivindicatoria respecto a la zona discutida e incluso en el acto del juicio donde su letrado reconoció que tenían un paso si bien no de la anchura de 5 metros que pretendían sino de dos metros.

En el presente supuesto, a los efectos del cómputo de la prescripción debe reputarse como acto de perturbación del derecho posesorio el de colocación de la puerta corredera, tal y como entendió acertadamente el juez a quo pues sólo éste determina la imposibilidad de acceder a la parte trasera de la finca con vehículos a motor Según el albarán aportado por la empresa, la instalación de la puerta corredera se efectuó el día 18 de enero de 2017, lo cual es congruente con el email remitido por el Sr. Ezequias a los Sres. Obdulio Nicanor el día 2 de enero de 2017 de que en esa fecha únicamente estaba instalado el raíl de la barrera y con lo por el manifestado en su declaración en juicio, la puerta no estaba colocada ni funcionando en Navidad.

La demanda fue interpuesta el día 27 de diciembre de 2017, hallándose pues dentro del plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil. siendo indiferente a los efectos de prescripción la fecha del emplazamiento del demandado apelante.

SEPTIMO.- Que con respecto a las costas, procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso ( artículo 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Alvariño Veiga, en nombre y representación de don Marcial , contra la sentencia de fecha 19-12-18, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manacor, en los autos Juicio verbal de reclamar la posesión, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.