Sentencia CIVIL Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 620/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120108087980
Recurso de apelación 620/2018 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 519/2016
Parte recurrente/Solicitante: Fabio
Procurador/a: Laura Lopez Tornero
Abogado/a: Cristina Carazo Herrera
Parte recurrida: Concepción
Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros
Abogado/a: José Manuel Torre Rojo
SENTENCIA Nº 372/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 31 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de junio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 519/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Laura Lopez Tornero, en nombre y representación de Fabio contra la Sentencia de fecha 16/03/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de Concepción .

SEGUDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Fabio , representado por la Procuradora Dª Laura López Tornero, contra Dª Concepción , representada por el Procurador D. Antonio Urbea Aneiros, condenando al demandante al pago de las costas de este juicio.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/05/2019.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla quién expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijos, Marcelino y Josefa . La separación matrimonial se reguló por sentencia de 20 de mayo de 2005 cuando los hijos ya tenían 17 y 7 años de edad respectivamente (no consta en autos sus fechas concretas de nacimiento), quedando el hijo bajo la custodia del padre y la hija bajo la de la madre, fijándose un régimen de relación de los hijos con el otro progenitor; se atribuyó a la esposa el uso de la vivienda familiar que era propiedad del esposo y se le adjudicó la mitad de dicho inmueble en concepto de compensación por el trabajo para la familia; como pensión de alimentos la madre abonaría al padre 60 € mensuales para el hijo, que aumentaría a 120 € cuando tuviese un trabajo remunerado y, en todo caso, a partir de enero de 2006; el padre abonaría 1000 € de pensión de alimentos para la hija que se reduciría en un 20% si la madre encontrase un trabajo con un salario inferior a 551 €, en un 25% si el trabajo de su salario estuviese entre 551 y 800 € y en un 30% si su salario superase los 800 €; así mismo el padre abonaría la cuota mensual de la mutua sanitaria de Adeslas de los dos hijos.

El divorcio se declaró en sentencia de fecha 26 de octubre de 2010 , también de mutuo acuerdo, teniendo los hijos 22 y 12 años de edad respectivamente; el domicilio conyugal ya se había vendido y repartido su precio por mitad y la madre ya no vivía en Barcelona sino en DIRECCION001 (León) junto con la hija. No establecieron nada en relación con el hijo mayor, aunque siguió viviendo con el padre y respecto de la hija se ciñó el régimen de relación paternofilial a la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y de verano y a las de Semana Santa enteras por años alternos, pudiéndose desplazar el padre a verla durante el curso o si la madre y la hija venían a Barcelona el padre podría verla; como pensión de alimentos, además de la cuota mensual de la mutualidad sanitaria, el padre ingresaría 900 € mensuales revisables anualmente conforme al IPC siendo la primera revalorización el 1 de enero de 2011.

En ambos convenios reguladores, tanto el de separación como el de divorcio, la pensión de alimentos de la hija a cargo del padre viene recogida en el pacto quinto titulado 'RÉGIMEN ALIMENTICIO' donde se indica textualmente que ' el Sr. Fabio contribuirá a las cargas del matrimonio y alimentos de la hija en la cantidad de... ....' En julio de 2016 el progenitor interpuso demanda de modificación de efectos solicitando que se dejasen sin efecto los pronunciamientos sobre patria potestad y guarda y custodia al haber llegado la hija Josefa a la mayoría de edad; y que se declarase extinguida su obligación de contribuir a las cargas del matrimonio y pensión de alimentos para la hija al haber incurrido la misma en una causa de desheredación conforme a lo dispuesto en el artículo 237-13.e) del Código Civil de Cataluña al no querer tener ninguna relación familiar con él; subsidiariamente que se declare la extinción de su obligación de contribuir a las cargas del matrimonio y se reduzca la pensión de alimentos para la hija a la cantidad de 300 € mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios.

Por sentencia de 16 de marzo de 2018 , como hemos visto en los antecedentes, se desestima íntegramente la demanda y se imponen las costas procesales al Sr. Fabio que apela insistiendo en sus pretensiones excepto en la de extinción de la pensión de alimentos de la hija por causa de desheredación.

La madre solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En primer lugar debemos decir que no es que la sentencia de instancia haya incurrido en omisión en relación con la solicitada supresión de las cláusulas sobre potestad parental y guarda y custodia sino que, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, estas determinaciones dejan de tener efecto por imperativo legal sin precisar un pronunciamiento expreso al respecto, por lo que no procede plantear una demanda de modificación de efectos en relación con este extremo.

En segundo lugar, se da la razón al juez a quo en el sentido de que la expresión 'cargas del matrimonio y alimentos' engloba una única categoría y no dos ya que una vez divorciados ya no existen propiamente 'cargas del matrimonio', habiéndose seguido la inercia de recoger esta denominación en el convenio regulador del divorcio; podemos añadir que el encuadre dentro del pacto quinto relativo al régimen alimenticio de los hijos no deja lugar a duda de que las cantidades fijadas lo fueron solo en concepto de alimentos. De todas formas, con objeto de evitar incorrectas interpretaciones se modificará la denominación de esta obligación paterna.

En cuanto a la reducción de la pensión de alimentos para la hija , el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo y al Tribunal superior de Justicia de Cataluña, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , en este caso en principio al progenitor demandante pero, teniendo en cuenta que nos estamos refiriendo a alimentos de un mayor de edad que ya no son cuestión de orden público como los de los menores de edad sino que entran a formar parte del derecho dispositivo, se produce una cierta inversión de la carga de la prueba conforme dispone el artículo 237-9 del CCC al indicar que el alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan.

En el supuesto que nos ocupa cuando se celebra la vista oral en primera instancia la hija debe tener 20 o 21 años y prácticamente no ha existido relación paternofilial desde los 13 años de la misma. La responsabilidad de esta situación debe atribuirse en su momento a los progenitores, la madre porque no la propició y el padre porque no mostró interés efectivo en mantenerla. En cualquier caso una vez que la hija alcanza la mayoría de edad la decisión es fundamentalmente suya, aunque es comprensible que tenga la vivencia de un abandono emocional y personal por parte del padre que ha justificado que en la sentencia de instancia no se apreciase la concurrencia de una causa de desheredación y que el padre no haya apelado este extremo; pero, en el aspecto económico, la que está recibiendo la pensión de alimentos para su gestión es la madre y tenía la obligación, conforme al precepto dicho, de informar al padre de si la hija continuaba estudiando y con qué aprovechamiento o si estaba trabajando, o si ya se había independizado; cuando el progenitor interpuso la demanda manifestó desconocer estas circunstancias y reconoció también que al cumplir Josefa 18 años había reducido la pensión a 400 € pensando que los alimentos del hijo mayor de edad debían ser menos que los de un menor de edad; ello motivó que la progenitora interpusiera una demanda de ejecución de sentencia en reclamación de la parte impagada en el proceso ejecutivo 139/2015, en el que se le estaban embargando al padre, al tiempo de la vista oral, las cantidades debidas; pues bien, la normativa aplicable obliga a plantear una demanda de modificación de sentencia para acreditar el cambio de circunstancias sin perjuicio de que en la ejecución se hubiera podido constatar un abuso del derecho por parte de la madre, lo que no se acreditó en ese proceso.

En el presente, decíamos, el padre desconocía la situación de la hija y también desconocía cuales fueran los ingresos de la madre. En cuanto a los suyos, aunque admitió que su nómina era algo mayor que en 2010, afirmó que su situación era peor que al tiempo del divorcio porque entonces vivía en un piso de alquiler y ahora vivía en un piso de propiedad por el que pagaba 1194,28 € por dos hipotecas, más seguro de vida vinculado a la hipoteca, seguro del hogar, comunidad de propietarios, IBI y demás tributos asociados a la propiedad; también adujo que estaba próximo a la jubilación.

La sentencia de instancia considera que su situación no ha cambiado sustancialmente ya que ganaba más en 2017 que en 2010 y así se confirma de los datos obrantes en sus declaraciones de renta de 2015 de 2016 de las que (sumando los rendimientos netos del trabajo los rendimientos netos del capital mobiliario, restando las cantidades retenidas o pagadas a cuenta, sumando el resultado a devolver y dividiendo todo por 12) se obtienen unos ingresos mensuales netos de 5128 y 5192 €, más que en 2010. Se denegó también en la sentencia que la próxima jubilación fuese un dato a tener en cuenta ya que, además de no haberse producido todavía, era un hecho futuro sabido y por tanto previsto en el momento del convenio de divorcio; este tribunal coincide en que es una circunstancia de futuro y por tanto no podía valorarse, pero no está conforme con que ya estuviera previsto en el momento del divorcio, varios años antes de que se alcance aquella situación laboral; la realidad es que el convenio se pactó teniendo en cuenta el salario de entonces del padre y que la madre no trabajaba pues no ha presentado prueba alguna de que entonces lo hiciese, lo que hace comprensible que se estableciera en una cuantía alta como fue la de 900 € al mes, que en 2018 ascendía ya a 976,76 mas la mutua médica. Por otro lado debemos indicar que cuando se pactó el convenio de divorcio hacía unos meses que el demandante había adquirido su vivienda en propiedad y por tanto el tema de su hipoteca y sus nuevos gastos ya habían sido contemplados En cambio debe darse la razón al apelante sobre que la sentencia no tiene en cuenta ni las circunstancias económicas de la madre ni la situación de la hija ya que al tiempo de la vista oral del proceso de modificación y de la prueba practicada, tanto documental como del interrogatorio de las partes, se desprende que la madre marchó a DIRECCION001 prácticamente al tiempo de divorciarse en 2010, y había comprado con la mitad obtenida por la venta de la vivienda familiar un piso en dicha localidad sin carga alguna y que allí ha estado trabajando con contratos según dice temporales; entre abril de 2014 y hasta mayo de 2015 estuvo en desempleo y percibía una prestación de unos 664 € mensuales (folio 180 de las actuaciones del juzgado) y en febrero de 2018, en el acto de la vista, admitió estar trabajando, se ignora en qué, y cobrando un promedio de 1000 € al mes, en consecuencia su situación económica es mejor que la que tenía al tiempo del divorcio en 2010. Explicó que la hija estudiaba en la Universidad de DIRECCION000 el grado de Fisioterapia con buenas notas y que vivía allí desde los 18 años cuando empezó la carrera aunque al menos un fin de semana sí y otro no volvía a casa en DIRECCION001 ; llegó a decir que desde que marchó a estudiar su hija hacía su vida, iba y venía y era totalmente independiente, lo cual entenderemos en el contexto de una vida estudiantil, ya que no aparece en el punto neutro judicial que haya iniciado su vida laboral; en su interrogatorio la señora Concepción incurrió en algunas contradicciones pues primero dijo que los 976 € que recibía de pensión del padre iban a los gastos comunes de ella y de su hija, pudiéndose deducir que tenían una cuenta en la que ella es titular y Josefa autorizada y que de aquí sacaban las dos indistintamente; dijo no saber lo que gastaba su hija y ni siquiera conocía el precio del alquiler del piso compartido en el que reside, aunque afirmó que ella se lo pagaba; tuvo expresiones como que 'si no sabía lo que gastaba ella misma como iba a saber lo que gastaba su hija' y se mostró sorprendida al saber que había tenido becas de 4460 € en los dos últimos cursos; en cambio al responder a las preguntas de su propio letrado cambió su versión y dijo que hacía un año que entregaba la pensión del padre íntegra a la hija por transferencia bancaria cuando, además, de los datos del punto neutro judicial no figura que la hija fuese entonces titular de ninguna cuenta. En definitiva resulta más creíble que venía ingresando la pensión en una cuenta de su titularidad en la que la hija estaba autorizada y que las dos podían disponer de dicho dinero.

Tampoco tiene en cuenta la sentencia de instancia las becas que recibe la hija que seguramente sirven para pagar la práctica totalidad de sus estudios (tampoco la madre ha explicado cuales sean los gastos por este concepto, pero la universidad es pública); y finalmente de los datos obtenidos también del punto neutro judicial (folios 143 y 177) se desprende que en diciembre de 2015 la señora Concepción tenía unos ahorros de 30.729 € y en 2016 ascendían ya a 43.152 €, unos 13.000 € más en un año, lo cual no se corresponde en absoluto ni con una prestación de desempleo de 664 € ni con un salario de 1000 € mensuales, por lo que conforme a la prueba de presunción judicial recogida en el artículo 386 de la LEC puede presumirse que sus ingresos son bastante mayores, frente a los nulos que se tuvieron en cuenta al tiempo de la separación y del divorcio.

Con todos estos datos, teniendo en cuenta por un lado la mejora en la situación económica de la madre, por otro las becas obtenidas por la hija que aminoran sus gastos por estudios y en tercer lugar que se trata de una mayor de edad cuyo derecho de alimentos no es el amplio que corresponde a los hijos menores de edad para seguir manteniendo el mismo o parecido nivel de vida que tenían antes la separación de sus padres, sino el más estricto y limitado recogido en los artículos 237-1 y siguientes del CCC para los alimentos entre parientes mayores de edad, que se refieren a los indispensables para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica y también para los gastos de continuación de la formación si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable siempre que mantenga un rendimiento regular, además de que ambos progenitores deben contribuir proporcionalmente a los gastos de su hija y hasta ahora la madre, con la pensión de 965 €, en realidad no estaba contribuyendo en nada; por todo ello, decíamos, resulta evidente que procede reducir la pensión alimenticia y consideramos adecuada la de 300 € mensuales que ofrece el progenitor, máxime cuando también abona la mutua médica, con efectos desde la fecha de la presente sentencia conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan). Se indica en dicha sentencia lo siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (por todas en su sentencia de 10 de mayo de 2018 ).

Se recuerda a la señora Concepción la obligación que tiene de comunicar al alimentante los cambios en la situación económica de la hija (terminación de los estudios, convivencia independiente de la madre, inicio de la vida laboral, etcétera) que permitan reducir o extinguir la pensión de alimentos.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 de la LEC ; y siendo que las pretensiones del demandante debieron admitirse también parcialmente en primera instancia debe revocarse la imposición de costas que allí se le efectuó en base al artículo 394 del mismo texto.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fabio contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona en el proceso de modificación de efectos nº 519/2016, la cual se revoca y deja sin efecto.

En su lugar se acuerda indicar que la expresión 'cargas del matrimonio y alimentos de la hija' contenida en el pacto quinto del convenio regulador de 1 de julio de 2010 aprobado por la sentencia de divorcio de 26 de octubre de 2010 se refiere exclusivamente a la pensión de alimentos de la hija Josefa y se acuerda reducir la misma de los 900 € con sus actualizaciones allí fijados a 300 € mensuales revisables anualmente conforme al IPC, con efectos a partir de la fecha de la presente sentencia. Asimismo el progenitor seguirá abonando el importe de la mutua médica de la hija.

Sin especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :