Sentencia CIVIL Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1049/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120170071029
Recurso de apelación 1049/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 705/2017
Parte recurrente/Solicitante: Primitivo
Procurador/a: Juan Jimenez Moron
Abogado/a: Susanna Antequera Medina
Parte recurrida: Jacinta
Procurador/a: Ana Salinas Parra
Abogado/a: NATALIA CORNELIA SCHAEFER
SENTENCIA Nº 372/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre
Dª Judith Sole Resina (ponente)
Barcelona, 21 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 16 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 705/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJuan Jimenez Moron, en nombre y representación de Primitivo contra sentencia 18 mayo de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ana Salinas Parra, en nombre y representación de Jacinta .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Primitivo que ha sido representado por el Procurador JUAN JIMENEZ MORON, contra Jacinta representada por la Procuradora ANA SALINAS PARRA, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: La GUARDA Y CUSTODIA se atribuye de forma compartida con la siguiente distribución del tiempo: Fines de semana.- El padre permanecerá con la hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, ampliándose los fines de semana al viernes o lunes en caso de ser festivos y a los puentes escolares y en caso prefencia de los días de custodia o los puentes escolares prevalecerá siempre el puente escolar.

Días intersemanales: Dos días intersemanales con pernocta consecutivos que serán desde el lunes a la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada al colegio que le corresponderán al padre, y desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada al colegio que le corresponderán a la madre, siendo en todo caso los fines de semana alternos para cada progenitor desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

El día de cumpleaños de la hija el progenitor que no la tenga podrá estar con ella desde las 17.00 hasta las 19.00 horas.

Vacaciones escolares de Semana Santa.

La hija pasará la mitad del tiempo con cada uno de sus progenitores, siendo el primer período desde la finalización del colegio al miércoles, y el segundo desde éste al inicio colegio, correspondiendo los años pares a la madre y los años impares el padre. El cambio de período se hará los miércoles a las 20 horas, en el domicilio habitual en el que esté la menor en dicho momento. El primer periodo corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares Vacaciones escolares navideñas.

La hija pasará la mitad de las vacaciones escolares navideñas con cada uno de los progenitores, correspondiendo el primer período al padre los años impares y a la madre los pares.

El primer período comprenderá desde el último día lectivo desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, momento en que el otro progenitor recogerá a la hija en el domicilio habitual en el que se encuentre para tenerla consigo hasta el primer día lectivo en que la llevará al colegio.

Vacaciones escolares de verano.

En los periodos no lectivos de junio, julio y septiembre se mantendrá el régimen de custodia compartida.

Durante el mes de agosto , la hija pasará quince días con cada progenitor de forma alterna y correspondiendo las primeras mitades los años pares a la madre y al padre los impares, y así sucesiva y alternativamente. Las quincenas serán: 1.- del 1 de agosto a las 20 horas al 16 de agosto a las 20 horas.

2.- del 16 de agosto a las 20 horas hasta el último día de agosto a las 20 horas.

3.- En concepto de alimentos el padre satisfará a la madre la suma de 536 euros, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se abonará desde la fecha de interposición de la demanda y actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Indice de Precios de Consumo de Cataluña, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. En cuanto a los gastos extraordinarios se abonarán a razón de un 80% el padre y un 20% la madre.

4.- En concepto de pensión compensatoria el esposo satisfará a la esposa la suma de 250 euros por un plazo de tres años, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Indice de Precios de Consumo de Cataluña, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya 5.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Judith Sole Resina.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de 18 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en el curso del procedimiento de divorcio contencioso estima en parte la demanda formulada por D. Primitivo contra Dª Jacinta declarando disuelto el matrimonio y acuerda, entre otros efectos, la atribución de la guarda y custodia compartida de la hija menor nacida en 2009; la fijación en concepto de pensión de alimentos a favor de la menor de la cantidad de 536 € al mes; y la contribución a los gastos extraordinarios en la proporción del 80% el padre y el 20% la madre. Asimismo, fija una pensión compensatoria a abonar por el Sr. Primitivo a la Sra. Jacinta por la cantidad de 250 € al mes durante un periodo de tres años.

Frente a esta resolución se alza D. Primitivo que solicita se revoque la sentencia en algunos de sus pronunciamientos. Solicita que deje sin efectos la pensión de alimentos fijada en favor de la hija y se acuerde en su lugar la contribución de cada uno de los progenitores con la cantidad de 100 €, que habrán de ser ingresados en una cuenta común. Igualmente solicita la extinción de la prestación compensatoria acordada a favor de la Sra. Jacinta .

Dª Jacinta se opone al recurso de apelación y solicita se desestime el recurso formulado y se confirme la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso.



SEGUNDO. La representación del Sr. Primitivo plantea queja y protesta por la forma en que se ha desarrollado el proceso en la Primera Instancia. Esta Sala aboga por un respeto absoluto a las formalidades propias de la actuación judicial para el mantenimiento del orden y la garantía de la tutela judicial efectiva, así como por una actitud de máximo respeto por las personas participantes en el procedimiento.

La recurrente alega incongruencia de la Sentencia de Primera Instancia.

La incongruencia se predica de las resoluciones judiciales cuando el fallo no responde a las pretensiones procesales por conceder más de lo solicitado por las partes; por resolver cuestiones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir; o por omitir la decisión sobre alguna de las pretensiones aducidas.

Esta Sala entiende que la Sentencia recurrida no adolece de ninguno de estos defectos y no es incongruente puesto que resulta conforme con las pretensiones que constituyen el objeto del proceso.



TERCERO. La representación del Sr. Primitivo alega error en la valoración de la prueba y estima que la Sra. Jacinta dispone de más patrimonio y mejor situación económica que su representado, por lo que estima que las cantidades fijadas para la pensión de alimentos no cumplen el principio de proporcionalidad.

De la prueba practicada en la Primera Instancia se constata que el Sr. Primitivo percibía un salario de 2.556 € mensuales hasta 31 de octubre de 2017 cuando fue despedido de la empresa que trabajaba DIRECCION000 por disminución voluntaria del rendimiento del trabajo. El Sr. Primitivo recibió entonces 28.000 € en concepto de indemnización por despido y 23.000 € más de la capitalización del paro. Actualmente trabaja como autónomo y aporta una declaración fiscal del primer trimestre de 2018 en la que constan unos ingresos de 9.075 € y unos gastos deducibles de 7.349€. Queda probado que paga 1.200 € al mes de alquiler.

La Sra. Jacinta no había trabajado durante los 10 años de matrimonio y en la actualidad trabaja por las tardes y fines de semana en una tienda y cobra un salario de 400€/mes. No ha quedado acreditado ningún otro ingreso ni la existencia de patrimonio. La Sra. Jacinta reside en un domicilio propiedad de su madre por el que no paga alquiler.

En cuanto a los gastos de la menor, se han cuantificado en 40€/mes por nueve meses para libros y material escolar, 247€ durante el curso de cuota de la Asociación de Madres y Padres de Alumnos y 162 € por trimestres en salidas y excursiones. Esto prorrateado en 12 meses da una cantidad de 91 €/mes. A estos gastos hay que añadir el de la mutua de 62 € al mes por doce meses, así como los gastos de alimentación y vestido habituales en una menor de esta edad.

Con relación a la pensión de alimentos de los hijos, hay que considerar que de conformidad con el art.

237-9 del Código Civil de Cataluña , la cuantía en que los padres deben cumplir con su obligación de alimentos respecto de sus hijos se determina teniendo en cuenta las necesidades del alimentista y las posibilidades de la persona o las personas obligadas.

Asimismo hay que atender al principio de proporcionalidad entre los obligados al pago, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 237-7 del mismo cuerpo legal se trata de una obligación mancomunada a la que estos deben contribuir en función de sus recursos económicos y posibilidades.

Teniendo en cuenta que la menor se encuentra en régimen de guarda compartida y que cada uno de los progenitores atiende a sus necesidades alimenticias ordinarias mientras se encuentra en su compañía y considerando las posibilidades económicas de las partes anteriormente expuestas así como la diferencia de ingresos entre una y otra, esta Sala que fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de su hija menor Esmeralda de 400 € mensuales que habrá de abonar a la Sra. Jacinta .

En cuanto a los gastos extraordinarios, esta Sala acuerda mantener el pronunciamiento de la Sentencia recurrida de forma que sean abonados el 80% por el padre y el 20% por la madre, atendiendo a la diferencia entre las circunstancias económicas que asisten a los progenitores.



CUARTO. La recurrente alega que la ruptura matrimonial ha supuesto un desequilibrio económico que ha perjudicado al Sr. Primitivo por lo que no procede la determinación de pensión compensatoria a favor de la Sra. Jacinta .

De conformidad con el art. 233.14 del Código Civil de Cataluña , la prestación compensatoria procede cuando como consecuencia de la ruptura de la convivencia uno de los cónyuges ve más perjudicada su situación económica, y trata evitar en la medida de lo posible el desequilibrio respecto el nivel de vida que tenía constante matrimonio y del que pueda mantener el obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos, que es prioritario.

De acuerdo con el art. 233-15 CCCat para fijar la cuantía y la duración de la compensación compensatoria, la autoridad judicial ha de atender a: a) la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, en su caso, la compensación económica por razón del trabajo o las posibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial; b) la realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si han reducido la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; c) las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma como se atribuye la guarda de los hijos comunes; d) la duración de la convivencia; y e) los nuevos gastos familiares del deudor, si los hay. La pensión compensatoria tiene, así, la finalidad colocar al cónyuge más perjudicado por la ruptura matrimonial, en lo que se refiere a las oportunidades laborales y económicas, en la situación en que se encontraría de no haber mediado vínculo matrimonial.

En el caso de autos hay que considerar que la madre no ha trabajado durante la convivencia matrimonial de 10 años y el matrimonio ha tenido una hija de la que se ha ocupado principalmente la madre, que ésta tras la ruptura de la convivencia debe volver a incorporarse al mercado laboral, cosa perfectamente posible atendiendo a su edad y estado de salud. Siendo así esta Sala entiende que procede mantener la pensión compensatoria convenida fijada por la Sentencia recurrida de 250 € mensuales por un tiempo de 3 años.



QUINTO. No procede efectuar imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

Fallo

Que se ESTIMA en parte el Recurso de Apelación interpuesto por D. Primitivo contra la Sentencia de 18 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona y SE REVOCA en parte la referida resolución, acordando fijar la pensión de alimentos a favor de la hija menor Esmeralda de 400€ al mes. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida. No ha lugar a efectuar imposición de costas de esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :