Sentencia Civil Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2026/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 2026/2018

Materia: Derecho europeo de la competencia

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 037/2014

Apelante/apelado: LA GALLADA, S.A.

Procurador/a: D. David García Riquelme

Letrado/a: Dª Belén Marín Corral

Apelante/apelado: CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A.U.

Procurador/a: D. Jorge Deleito García

Letrado/a: D. José de Frutos Cañamero

SENTENCIA nº 372/2019

En Madrid, a 12 de julio de 2019.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 2026/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en los autos de juicio ordinario 037/2014.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO. -Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 8 de enero de 2014 por el procurador D. David García Riquelme en nombre y representación de LA GALLADA, S.A. contra CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba que se dictase sentencia'por la que se resuelva lo siguiente:

1. Que se declare de aplicación del (sic) artículo 101 TFUE y su derecho derivado a la relación contractual objeto de litigio.

2. Que se declare que CEPSA ha infringido el artículo 101 TFUE y su derecho derivado al venir fijando, controlando e imponiendo los precios de venta al público a LA GALLADA, S.A., a través de medios indirectos.

3. Que como consecuencia de tal infracción del citado Art. 101 TFUE , se declare la nulidad de la obligación de suministro en exclusiva recogida en la relación contractual que vincula a CEPSA con LA GALLADA, S.A.

4. Que como consecuencia de tal infracción del citado art. 101 TFUE se condene a CEPSA a indemnizar a LA GALLADA, S.A., por los daños y perjuicios ocasionados en los términos establecidos en la presente demanda.

5. Que se condene a la demandada al pago de las costas'.

SEGUNDO. -CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A.U. contestó a la demanda para solicitar que la misma fuese desestimada, con imposición de costas a la parte actora. Además, formuló demanda reconvencional, solicitando que se dictase'sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1. Que se declare que de la aplicación del artículo 101 TFUE al 'Contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento' de fecha 29.06.1990 relativo a la Estación de Servicio nº 34105, no resulta su divisibildad material y jurídica.

2. Que, en consecuencia, se declare que el pacto de suministro en exclusiva forma parte inseparable del 'Contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento' de fecha 29.06.1990.

3. Que se condene a LA GALLADA, S.A. a pagar a mi representada la cantidad principal de ciento sesenta y un mil treinta y nueve con cinco euros (161.039,05 EUROS), más los intereses previstos y regulados en la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comeciales, y hasta la fecha en que fuere abonada efectivamente.

4. Que se condene a LA GALLADA, S.A. al pago de las costas de la reconvención'.

TERCERO. -Al dársele traslado de la demanda reconvencional de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A.U., LA GALLADA, S.A. formuló declinatoria por falta de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de las pretensiones deducidas en aquella, la cual fue resuelta por auto de 3 de marzo de 2015, con la siguiente parte dispositiva:

'1º.- Acuerdo declarar la falta de competencia objetiva por razón de la materia de este Juzgado para conocer de la acción de incumplimiento contractual que se ejercita en la reconvención formulada por la demandada CEPSA y en consecuencia inadmitir la reconvención respecto del ejercicio de la acción en la que CEPSA reclama a la demandante la cantidad de 161.039,05 euros.

2º.- Se señalan como órganos competentes para conocer de la misma los Juzgados de Primera instancia'.

CUARTO. -Contra dicho auto interpuso recurso de apelación CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A.U., el cual fue desestimado por auto de esta Sección de 2 de noviembre de 2015 .

QUINTO. -Tras seguirse el juicio por su trámite el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 15 de febrero de 2018 , cuyo fallo es el siguiente:

'Desestimar íntegramente la demanda promovida por LA GALLADA, S.A. contra CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A., sin expresa condena en costas.

Desestimar íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A. contra LA GALLADA, S.A., con expresa condena en costas de la demandante reconvencional'.

SEXTO. -Publicada y notificada dicha resolución, por ambas partes se interpuso recurso de apelación. Los dos recursos fueron admitidos, con oposición de la respectiva contraparte, dando lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 11 de julio de 2019.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

SÉPTIMO. -En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis tiene su origen en el 'contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento' firmado el 29 de junio de 1990 por COMPAÑÍA ARRENDATARIA DEL MONOPOLIO DE PETRÓLEOS, S.A. y LA GALLADA, S.A. ('LA GALLADA') en relación con la estación de servicio número 34.105 de la que la primera era titular, sita en San Juan de Piñeiro - Mugardos. Tras la extinción del monopolio de petróleos, CEPSA COMERCIAL PETRÓLEOS, S.A. ('CEPSA') pasó a ocupar la posición contractual de COMPAÑÍA ARRENDATARIA DEL MONOPOLIO DE PETRÓLEOS, S.A.

2.- El procedimiento se inició por demanda presentada en los primeros días del mes de enero de 2014 por LA GALLADA, S.A., con la que esta parte perseguía que, previa declaración de aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ('TFUE ') y su derecho derivado al contrato objeto del litigio, se declarase, con base en la conducta de imposición de precios que se achaca a CEPSA y a la luz de la referida normativa, la nulidad del pacto de suministro de exclusiva recogido en el referido contrato y, en consecuencia, se condenase a la petrolera a indemnizarle por los perjuicios causados.

3.- Por su parte, CEPSA formuló demanda reconvencional, en reclamación del importe de diversos pedidos de combustible y carburantes que había suministrado a LA GALLADA durante los meses de enero y febrero de 2013, con los intereses previstos en la Ley 3/2004. CEPSA solicitaba, además, que se declarase que la cláusula de suministro en exclusiva constituía un elemento inescindible del contrato que vincula a los contendientes. El primero de los pedimentos señalados quedó fuera del proceso, una vez que el órgano remitente apreció que carecía de competencia para conocer de tales pretensiones, pronunciamiento que este tribunal confirmó (vid. antecedentes de hecho tercero y cuarto supra).

4.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia desestimando tanto la demanda de LA GALLADA, como la reconvención de CEPSA.

5.- Disconformes con lo así decidido, ambas partes apelaron. En los apartados que siguen acometeremos, en la medida que resulte conducente a la resolución de la contienda, el examen de las cuestiones planteadas en los recursos.

II. RECURSO DE LA GALLADA

II. I. ERROR PATENTE

6.- El recurso de LA GALLADA señala, como primer motivo de impugnación, que la sentencia recurrida incurre en 'error patente en la valoración de la prueba'. La denuncia se construye sobre la doctrina relativa a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por 'error judicial patente', señalándose expresamente como motivo de queja el desconocimiento por la juzgadora de primera instancia de determinados datos acreditados en las actuaciones. La parte no precisa de qué datos se trata, remitiéndose al desarrollo de los restantes motivos de apelación.

Respuesta del Tribunal

7.- Según la doctrina elaborada al respecto, el tema que se plantea ha de ser analizado en el marco del alcance del deber de motivación de las resoluciones judiciales, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se considera vulnerado cuando la resolución judicial sea el resultado de un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se basa la decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano.

8.- El Tribunal Constitucional ha aquilitado el concepto de 'error patente', pudiéndose señalar, a modo de botón de muestra, la sentencia 31/2012, de 12 de marzo (ES:TC:2012:31 ), que se pronuncia en los siguientes términos:

'[...] Ahora bien, para que un error, en tanto que manifestación del juzgador no ajustada a la realidad, pueda afectar al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es necesario que concurran en él ciertas características, pues no toda inexactitud o equivocación del juzgador tiene relevancia constitucional. Como hemos recordado en la STC 167/2008, de 15 de diciembre , citando otras anteriores, 'para poder apreciar un error de este tipo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que el error sea determinante de la decisión adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica de la resolución judicial pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido su sentido de no haberse incurrido en el error; b) que sea atribuible al órgano judicial, es decir, que no sea imputable a la negligencia de la parte; c) que sea de carácter eminentemente fáctico, además de patente, esto es, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y sin necesidad de recurrir a ninguna valoración o consideración jurídica; y d) que produzca efectos negativos en la esfera del ciudadano.' (FJ 2).

9.- Como ya se indicó, a juicio de la recurrente la sentencia impugnada habría incurrido en la tacha que se denuncia por desconocer determinados datos que resultan 'inequívocamente' acreditados en las actuaciones. Como también quedó dicho, la parte no identifica en este apartado de qué datos se trata, remitiéndose a los ulteriores apartados de su recurso. Lo cierto es, sin embargo, que tampoco en esos otros apartados se indica dónde radica el error que da pie al alegato. Con ello se nos priva del indispensable sustrato para apreciar la justicia de la denuncia. Tampoco somos capaces de apreciar por nuestra cuenta que la sentencia adolezca de errores en la determinación del material fáctico en que se basa que, por utilizar la misma terminología que la sentencia anteriormente citada, resulten'inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y sin necesidad de recurrir a ninguna valoración o consideración jurídica', permitiendo de este modo la entrada en juego de la doctrina expuesta en líneas precedentes. En realidad, el discurso impugnatorio desplegado en el ulterior desarrollo del recurso responde en esencia a la apreciación de que el tribunal de primera instancia no ha tenido en cuenta o no ha interpretado adecuadamente determinados elementos de prueba, que, de haber sido tenidos en cuenta o interpretados correctamente, permitirían, según la particular consideración de LA GALLADA, establecer determinadas premisas fácticas que abonarían la justicia de sus peticiones. Esas eventuales deficiencias que se quieren ver en el análisis llevado a cabo por la juzgadora precedente en modo alguno pueden servir de fundamento a la denuncia que, bajo la rúbrica que ahora nos ocupa, formula LA GALLADA.

II.II. FIJACIÓN DIRECTA DE PRECIOS

10.- La parte recurrente sostiene que el juicio descartando que pueda imputarse a CEPSA la fijación directa de los precios de venta al público no se compadece con las conclusiones que se derivan del clausulado del contrato, y del contenido de la carta remitida por CEPSA el 2 de noviembre de 2001 (se dice aportada como documento número 7 con la demanda -t. 1, f. 178-, aunque lo que figura como tal es una copia parcial de un acta de remisión de documentos por correo que no incluye la carta en cuestión) y del burofax cursado por la citada petrolera el 25 de septiembre de 2015 (documento número 1 de los aportados por LA GALLADA en la audiencia previa, t. 3, f. 173). Igualmente, la apelante argumenta que la valoración reflejada en la sentencia impugnada obvia las resultas del expediente seguido en su día ante el Servicio de Defensa de la Competencia, que dio lugar a la resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001 (expediente 493/00), confirmada en última instancia por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009 . La tesis que, en definitiva, sostiene la recurrente es que CEPSA impuso los precios de comercialización del combustible dispensado en la estación de servicio desde la firma del contrato hasta el mes de noviembre de 2001.

Respuesta del Tribunal

11.- Afirma LA GALLADA que la letra del contrato patentiza la obligación de respetar el precio de venta al público señalado por CEPSA.

12.- Sin embargo, somos incapaces de encontrar en el documento contractual (documento número 2 de la demanda, t. 1, f. 72) sobre el que se asienta la relación que liga a los contendientes aquel pasaje del que la recurrente extrae tal conclusión. Lo que en dicho documento leemos, en lo que ahora interesa (cláusula sexta, 'Exclusiva de abastecimiento'), es lo siguiente:

'1.- A partir del momento en que se extinga la obligación legal de que las estaciones de servicio se abastezcan, exclusivamente, con carburantes y combustibles líquidos suministrados por CAMPSA y en tanto este contrato se mantenga en vigor, el arrendatario se obliga a continuar recibiendo exclusivamente de CAMPSA, en régimen de comisión de venta en garantía, la totalidad de las gasolinas, gasóleos y supercarburantes que se vendan al público en la estación de servicio objeto de este contrato y también de los lubricantes que se utilicen en el recinto de esta última. De común acuerdo, las partes podrán extender dicho abastecimiento, sin necesidad de exclusividad, a cualesquiera otros productos petrolíferos o de automoción que, debiendo venderse al público en el recinto de la estación de servicio, se encuentren entre los que habitualmente distribuya CAMPSA. Queda al arbitrio de esta última proponer, como fórmula jurídica que pudiera sustituir a la inicial de comisión de venta en garantía, la de venta en firme al arrendatario para su posterior reventa al público'.

[...]

'6.- Por razón de la venta al público de los productos objeto de la Exclusiva de Abastecimiento que contempla esta cláusula el Arrendatario percibirá, en su caso, de CAMPSA, en concepto de comisiones y/o incentivos, unas sumas periódicas, similares a las percibidas por otros concesionarios de Estaciones de Servicio, y cuya cuantía vendrá determinada en función, entre otros factores, del volumen que alcancen tales ventas en la Estación de Servicio. Caso de que los productos objeto de la exclusiva de abastecimiento deban ser adquiridos en firme por el Arrendatario, CAMPSA fijará unos precios de adquisición, tales, que permitan racionalmente a aquél obtener, mediante la ulterior reventa de tales productos a precios de mercado, unos márgenes comerciales que no sean inferiores a la media de los márgenes o comisiones brutos que vengan obteniendo, por lo general, otros suministradores, con significación en el mercado y buena fe, de los mismos productos y en la misma área geográfica o comercial '.

13.- Como se puede apreciar a simple vista, no existe en esta cláusula previsión alguna por cuya virtud pueda entenderse que la apelante contrajera la obligación de establecer como precio de venta al público de los carburantes el que le viniera fijado por CAMPSA (actualmente CEPSA), como se nos dice. Resulta evidente que la parte apelante está haciendo referencia a otro contrato.

14.- En segundo lugar, la recurrente esgrime la comunicación que CEPSA remitió a los titulares de las estaciones de servicio de su red el 2 de noviembre de 2001 señalándoles que a partir de esa fecha gozaban de libertad para poder conceder descuentos con cargo a su comisión como elemento demostrativo de que hasta entonces la petrolera había incurrido en la falta que se le achaca.

15.- Rechazamos la lectura unívoca que la recurrente hace de la referida misiva. La comunicación no puede extraerse de su contexto, que es el de mostrar la voluntad de respetar el cambio normativo operado por el Reglamento 2790/99, por lo que habrá que aquilatar el significado de aquella en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes. Ciñéndonos a la relación que aquí nos ocupa, no cabe entender que la comunicación en cuestión supusiera modificación alguna del contrato, pues, como quedó señalado, no hay en el mismo cláusula que impidiera al agente repartir su comisión con el cliente o imponiéndole restricciones al respecto. Tampoco consta que desde la celebración del contrato hasta la recepción de la carta CEPSA impidiera a LA GALLADA efectuar descuentos. Lo que aflora de las actuaciones es más bien lo contrario. En efecto, el bloque documental que CEPSA aportó con su escrito de contestación señalado con el número 15 (t.2, f. 331) pone de manifiesto que la recurrente venía practicando descuentos con cargo a su comisión, en concreto a través de la tarjeta CEPSA CARD, con mucha anterioridad.

16.- La recurrente invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012 , confirmatoria de la de esta Sala de 15 de enero de 2009 (Tobar e Hijos), propugnando que la semejanza de situaciones entre la allí enjuiciada y la que aquí es objeto de examen habría de llevar al mismo resultado que en ese otro caso se alcanzó.

17.- Sin embargo, la letra del contrato no es la misma en los dos casos y, como se reflejaba en aquella otra sentencia, no existían en el caso allí enjuiciado datos que permitieran considerar que con anterioridad a la misiva de 2001 el gasolinero hubiera estado autorizado, expresa o tácitamente, a rebajar el precio de venta al público fijado por la petrolera con cargo a su comisión, constituyendo estos factores razón de diferencia suficiencia para rechazar por infundado el alegato de LA GALLADA.

18.- También esgrime LA GALLADA como elemento acreditativo de sus postulados la comunicación que le dirigió CEPSA, fechada el 25 de septiembre de 2015, que aportó en la audiencia previa como documento número 1 (t.3, f. 176), aduciendo que su contenido supone un reconocimiento expreso de que'CEPSA venía fijando el PVP a LA GALLADA, motivo por el cual la CNMC la ha sancionado y se ha visto obligada a suprimir cualquier sistema de fijación del PVP'.

19.- Tampoco aquí compartimos la lectura que nos ofrece LA GALLADA. Lo que en la citada comunicación se dice es que, en lo sucesivo, CEPSA se compromete a calcular el precio de principal mediante la fórmula referenciada al mercado a través del índice Platt's que allí se indica, sin perjuicio de los descuentos que entendiera procedente aplicar en cada momento sobre el importe resultante, limitando de esta forma CEPSA su libertad para la determinación de dicho precio. Ello en nada afecta a la posibilidad de que LA GALLADA estableciera un precio de venta al público inferior al precio de principal con cargo a sus comisiones, que es de lo que aquí se trata. En este sentido, la misiva es clara al señalar que la obligación asumida por CEPSA constituye una renuncia unilateral de parte de sus facultades contractuales y que 'no se afectan ni se limitan los derechos que a Vds. corresponden con arreglo al contrato ni se les impone ninguna nueva obligación, ni de ninguna otra forma se modifica el contenido de la relación contractual'.

20.- En la última parte de este apartado impugnatorio, LA GALLADA combate el juicio que descarta que pudiera imputarse a CEPSA la imposición de los precios de venta al público con el argumento de que tal valoración obvia las conclusiones alcanzadas en la resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001, en la que, a partir del reconocimiento expreso de CEPSA, se recogió como hecho probado que la aquí apelada fijaba los precios de venta al público a sus comisionistas. Tal resolución, se añade, fue confirmada en última instancia por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009 , la cual, enfatiza la apelante, habría de producir efectos vinculantes en la resolución de la presente controversia en el sentido de tener por acreditada la imposición por parte de CEPSA del precio al que había de vender LA GALLADA, de conformidad con la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 7 de noviembre de 2013 ('cártel del azúcar' - ES:TS:2013:5819 ) y 9 de enero de 2015 ('MEDIAPRO/SOGECABLE' -ES:TS:2015:191 ).

21.- Conviene comenzar por aclarar el verdadero significado de las sentencias que la recurrente invoca en apoyo de sus posiciones. Como señala la sentencia de 7 de noviembre de 2013 , la originaria doctrina de que resultaba improcedente la alegación de cosa juzgada o de litispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional fue ulteriormente matizada por la jurisprudencia (cita las sentencias de 26 de enero de 2012 y 19 de septiembre de 2013 ), de modo que, aunque con base en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC ') difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido en otras jurisdicciones, tal efecto prejudicial sí se produce en cuanto a la fijación de hechos, debiendo los órganos de la jurisdicción civil aceptar las conclusiones obtenidas en el otro proceso judicial en aras del principio de seguridad jurídica, en el bien entendido de que la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil. Todo ello, en línea con la jurisprudencia constitucional de la que la sentencia cita como exponente la sentencia del Tribunal Constitucional 192/2009, de 28 de septiembre . La sentencia de 9 de enero de 2015 remacha: 'Una decisión de la Comisión Nacional de la Competencia como la que dictó el 14 de abril de 2010 es un acto administrativo, sujeto a ese régimen, que no impedía a la jurisdicción civil el enjuiciamiento sobre la misma cuestión, aunque pudiera constituir un instrumento de convicción de gran autoridad. Pero como la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia sobre la ilicitud del pacto entre empresas contenido en la cláusula quinta del contrato fue objeto de recurso contencioso-administrativo, la resolución judicial firme que lo resuelve sí vincula al tribunal civil (incluye el mercantil, en cuanto forma parte de este orden jurisdiccional civil) que debe pronunciarse sobre la nulidad de aquella cláusula. Esta previa resolución contencioso administrativa produce un efecto condicionante o prejudicial para el posterior enjuiciamiento del tribunal civil'.

22.- Siendo ello así, lo relevante, en cuanto a la proyección de tal doctrina al caso, es que no consta que la concreta relación contractual objeto del presente litigio fuera examinada en el expediente que dio lugar a la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001 (lo contrario sucedía en los supuestos enjuiciados en las sentencias del Alto Tribunal de 7 de noviembre de 2013 y 9 de enero de 2015 que la recurrente invoca en su apoyo). En consecuencia, difícilmente cabe sostener que por la resolución que puso fin al expediente de referencia, una vez confirmada en vía contencioso-administrativa, deba tenerse por probado que CEPSA impuso los precios de venta a LA GALLADA, que es la única cuestión que corresponde analizar y resolver aquí. En este mismo sentido, por citar solo una de entre las más recientes, sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018 (ES:TS:2018:297 ), que se pronuncia en los siguientes términos (fundamento jurídico octavo): '5.-Además, lo expuesto no contradice lo decidido en la sentencia 651/2013, de 10 de octubre (en realidad se trata de la sentencia de 7 de noviembre de 2013 , 'cártel del azúcar'), sobre la eficacia prejudicial de las decisiones de las autoridades administrativas de competencia, que se invoca por la parte recurrente en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE,porque como se ha dicho al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, no consta una resolución administrativa que trate específicamente el entramado contractual litigioso'(énfasis añadido).

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23.- Por otra parte, como observamos en otras resoluciones precedentes, el Tribunal de Defensa de la Competencia aplicaba un concepto de fijación de precios, en los contratos en los que el agente asume determinados riesgos, que no se corresponde con el que sustentan el Tribunal de Justicia y nuestro Tribunal Supremo. El Tribunal de Defensa de la Competencia partía de que la determinación del precio de venta al público por el principal en ese tipo de contratos ya supone fijación de precios, lo que no podemos admitir. El derecho de la competencia no prohíbe que el principal indique el precio de venta al público, pues esto es lo propio del tipo de contratos mencionado, ya que al principal corresponde la determinación de las condiciones de venta y el agente actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es en la imposición de dicho precio al agente como algo inalterable, sin posibilidad de efectuar descuentos.

24.- En la línea apuntada, no cabe extrapolar al presente proceso en el sentido interesado por LA GALLADA el reconocimiento de la fijación de precios efectuado por CEPSA en el expediente administrativo de referencia, con el argumento de que en ningún momento dicha petrolera manifestó allí que los precios de venta al público que comunicaba a su red fueran precios máximos o recomendados, tal como se pretende en el recurso,. Como explicamos en sentencia de 14 de noviembre de 2014 ,'el reconocimiento que imputa la recurrente a la propia CEPSA de haber incurrido en maniobras ilícitas de imposición de precios supone una maniobra de descontextualización de los planteamientos de la contraparte, con respecto al ámbito en el que se produjeron, que impide que pueda ser admitido como prueba del modo que pretende la apelante. La evaluación de si se incurrió en una conducta prohibida no puede efectuarse a partir de la defensa que efectuó la entidad petrolera en el seno de un expediente administrativo... de que hubiese estado realizando una fijación de precios, ya que, en principio, ello resultaba inherente al régimen de comisión sobre el que se articulaba la relación contractual'.

25.- En último término, debemos recordar que la prueba obrante en las actuaciones permite constatar que, con anterioridad a la fecha que señala como referente (noviembre de 2001), LA GALLADA practicaba con cargo a su comisión descuentos en los precios de venta al público que le venían señalados por CEPSA, (vid. apartado 15 supra), lo que arrumba definitivamente los planteamientos de la recurrente.

II.III. FIJACIÓN INDIRECTA DE PRECIOS

26.- La sentencia impugnada rechazó que mediara fijación de precios por los medios indirectos que señalara LA GALLADA. En el recurso se insiste en tales cargos, que se anudan concretamente a los siguientes aspectos.

Insuficiencia de márgenes para poder realizar descuentos

27.- Frente al juicio de rechazo de la sentencia impugnada, la apelante mantiene que este extremo resulta acreditado por el 'Estudio de análisis y valorización estación de servicio La Gallada' que acompañó con su escrito de demanda como documento número 7 (t.1, f. 202), por una parte y, por otra, postula que el recurso ha de resolverse en la forma que lo hizo el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de enero de 2010 , señalando la identidad de situaciones.

Respuesta del Tribunal

28.- Esta Sala ya ha admitido en precedentes ocasiones la posibilidad de que una mecánica de establecimiento de comisiones que, de hecho, haga económicamente inviable la práctica de descuentos con cargo a las mismas desde el punto de vista de la economía de la empresa que explota la estación de servicio puede ser considerada como un mecanismo indirecto de fijación de los precios de venta al público, habiendo insistido en que lo fundamental es que se aporte por la parte demandante una cumplida prueba de esa inviabilidad, lo cual no constituye sino una derivación lógica del sistema de distribución de la carga probatoria que impone el artículo 2 del Reglamento CE 1/2003 . Con ello no hacemos sino seguir la línea marcada por el Alto Tribunal (por todas, sentencias de 30 de noviembre de 2012 , 4 y 13 de enero de 2013 ).

29.- En el caso en examen, el alegato de la recurrente se centra en poner en valor el contenido del 'estudio de análisis y valorización' que en su día acompañó con la demanda, en concreto, el apartado denominado 'Estudio de viabilidad'. Lo que allí se recoge, en esencia, es que la cuenta de resultados ofrece una situación comprometida, consecuencia de una disminución en las ventas provocada por la bajada de actividad en la zona por efecto de la crisis económica registrada a principios de la presente década y por la necesidad de realizar una política de selección de clientes a crédito por las dificultades de pago de algunos de ellos, así como de la insuficiencia del esfuerzo de contención de costes para compensar la disminución de ingresos, apuntando a que el tipo de negocio tiene unos costes fijos inherentes cuya reducción, alcanzado determinado nivel, resulta considerablemente difícil.

30.- Tal análisis resulta manifiestamente insuficiente a los efectos que nos ocupa. Como señala la sentencia impugnada haciéndose eco de lo indicado en resoluciones precedentes de este tribunal, el dato de que la sociedad tenga pérdidas o beneficios es un dato neutro a efectos de acreditar la imposición de precios. Las pérdidas o beneficios en la explotación de un negocio pueden darse indistintamente con precios de venta al público completamente libre o con precios impuestos por el proveedor. Esto es, la estación de servicios podría tener pérdidas o beneficios en cualquiera de las dos hipótesis y en función de muy diversos factores. Unos resultados negativos acreditan no que con las comisiones percibidas no se puedan realizar descuentos, sino pura y llanamente que el negocio es deficitario.

31.- Compartimos también la valoración efectuada por la juzgadora de la instancia precedente señalando la falta de relevancia a los efectos que ahora interesan de los descargos de LA GALLADA que apuntan a la escasa elasticidad de la demanda en el mercado de que se trata y a la necesidad de incrementar drásticamente el volumen de ventas, si se optara por una reducción del precio de venta al público indicado por CEPSA, para poder mantener los ingresos. Tales alegatos apuntan a características estructurales del sector y a los márgenes que en él se manejan, sin que pueda reconocérseles ninguna incidencia en la cuestión examinada.

32.- Para concluir, hemos de apuntar, como ya io hicimos en sentencia de 19 de abril de 2013 , entre otras, que la virtualidad de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 , invocada por la recurrente, ha de ser convenientemente relativizada, habida cuenta el nítido posicionamiento en sentido divergente adoptado por el Alto Tribunal al enjuiciar con posterioridad otros supuestos semejantes. Por citar tan solo algunas de ellas, señalaremos las sentencias de 30 de noviembre de 2012 , 4 de enero de 2013 y la de 13 de enero de 2013 . En aquélla se lee (fundamento jurídico quinto): '[...]Y si bien es cierto que en dicha sentencia de Pleno acabó apreciándose una imposibilidad real de hacer descuentos, no lo es menos que lo fue actuando la Sala como órgano de instancia, a consecuencia de la estimación de un motivo de casación referido a la verdadera condición del gestor de la estación de servicio, de modo que la doctrina definitivamente consolidada sobre esta cuestión es que si el contrato permite hacer descuentos sobre el precio de venta al público señalado por el proveedor con cargo a la comisión del gestor de la estación de servicio, habrá de ser este quien pruebe, generalmente mediante prueba pericial, que la posibilidad contractual no era una posibilidad real en la práctica [...]'.Las otras sentencias citadas, por su parte, nos aclaran (fundamento jurídico cuarto) que: '[...]4ª) Las consideraciones de la sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 deben ser tomadas en su auténtica dimensión, pues como aclara la sentencia de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ) hubo de hacerlas más como órgano de instancia que como tribunal de casación.// 5ª) La doctrina de esta Sala sobre la cuestión puede resumirse en que, si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto ( SSTS 2-11-11 en rec. 1650/08 , 28-9-11 en rec. 600/98 , 13-6-11 en rec. 2220/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 , 3-4- 12 en rec. 62/09 y 10-4-12 en rec. 501/09 )[...]'.Como anteriormente señalamos, esa prueba se echa en falta en el caso de autos.

Comunicación de comisiones y sistema de regularización de existencias

33.- Aduce LA GALLADA que el hecho de que CEPSA no comunique las comisiones correspondientes a cada anualidad sino meses despues del inicio del ejercicio y el sistema de regularización de existencias, por el cual la petrolera o el gasolinero, según corresponda, debe abonar la diferencia entre el precio de venta al público recogido en la factura de suministro y el aplicado al consumidor, respecto de los litros de producto que, en el momento de la variación del precio de venta al público, se encuentra en los depósitos del gasolinero, impiden a la recurrente diseñar cualquier estrategia comercial que contemplara la realización de descuentos.

Respuesta del Tribunal

34.- Según la explicación que nos ofrece la recurrente, los elementos señalados impiden el diseño de políticas comerciales orientadas al aumento de su margen de beneficio (por ejemplo, mediante el pedido de mayores cantidades de producto en los momentos más propicios en función del precio indicado por el principal), con el que poder afrontar los pretendidos descuentos. Tal línea discursiva resulta ajena a la cuestión que aquí debe ser objeto de análisis, a saber, si los factores en cuestión impiden a la estación de servicio efectuar descuentos con cargo a su comisión, lo que, entendemos, no resulta justificado.

Sistema de facturación e IVA

35.- Este Tribunal ha tenido ocasión de abordar en reiteradas ocasiones el alegato relativo a que, en un sistema de facturación como el utilizado por CEPSA, el IVA se calcula tomando como base imponible el precio por ella comunicado al empresario de la estación de servicio, con la consiguiente repercusión a este último de un IVA superior al que realmente le correspondería como consecuencia de la aplicación de descuentos en el precio de venta con cargo a su comisión.

36.- No descubrimos motivos para modificar los planteamientos que inspiraron anteriores sentencias de esta Sala, en el sentido de que el hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del IVA el descuento que los gasolineros puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como precio fijo y que tuviera como inevitable consecuencia hacer inviable la realización de descuentos con cargo a la comisión.

37.- Este criterio coincide con el manifestado por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias. A modo de exponente, podemos señalar, entre las más recientes, la sentencia de 7 de diciembre de 2018 , ya ciada, que se pronuncia en los siguientes términos:

'[s]e menciona el modo de facturación y sus implicaciones tributarias, lo que, según la parte, haría que los descuentos fueran imposibles en la práctica, al venir repercutido el impuesto sobre el valor añadido (IVA) sobre el precio de venta al público recomendado. No obstante, el hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del IVA el descuento que los explotadores de las estaciones de servicio puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado opere en la práctica como precio fijo y que tuviera como consecuencia inevitable la inviabilidad de la realización de descuentos con cargo a la comisión, pues para ello habría que probar que el agente o distribuidor no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce costes de gestión que van por cuenta de la petrolera; lo que no consta en este caso. Como dijimos en la sentencia 166/2012, de 3 de abril :

'El argumento relativo al IVA se considera insuficiente por la jurisprudencia, al no constar que falten remedios correctores permitidos por la autoridad tributaria mediante las oportunas rectificaciones ( SSTS 28-9-11 en rec. 600/08 , 13-6-11 en rec. 2202/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 y 8-2-11 en rec. 1016/07 )''.

Tarjeta CEPSA CARD

38.- Aduce LA GALLADA que la práctica de fijación de precios por parte de CEPSA no resulta desvirtuada por el hecho de que los titulares de las tarjetas de fidelización del GRUPO CEPSA pudieran obtener determinadas bonificaciones al adquirir producto en la estación de servicio explotada por la recurrente, toda vez que tales bonificaciones no constituyen descuentos efectuados por LA GALLADA. En este sentido, alega LA GALLADA que la relación por la que se permite el pago con tarjetas del GRUPO CEPSA constituye un contrato diferenciado del litigioso y que se enmarca en un mercado distinto, concertado con una entidad, CEPSA CARD, S.A. que, aun perteneciendo al mismo grupo, es independiente de la aquí apelada, a cuyo cargo se realizan los descuentos y que gestiona y permite el acceso a este medio de pago, dependiendo en último término de ella la posibilidad de efectuar descuentos.

Respuesta del Tribunal

39.- LA GALLADA hace supuesto de la cuestión cuando señala como premisa sobre la que se erige su alegato que CEPSA fija los precios de venta al público, pues tal como se desprende de lo dicho hasta ahora, tal extremo no puede ni mucho menos considerarse probado. En un escenario así, ya lo hemos dicho en otras ocasiones, una hipotética conclusión favorable a la consideración de que la operativa a través de las tarjetas CEPSA CARD no suponía la práctica de verdaderos descuentos no hubiera hecho otra cosa que dejar sin contenido este argumento de la sentencia apelada, pero seguiría quedando en el aire la cuestión relativa a la falta de acreditación por parte de la actora de que la demandada le hubiera venido impidiendo la práctica de descuentos con cargo a su comisión.

40.- En todo caso, no resultando relevante el porqué o cómo se aplicaban, sino la existencia misma de descuentos, ninguna incidencia cabría reconocer a los alegatos de la recurrente, salvo aquel que apunta a que los descuentos aplicados eran a cargo de CEPSA CARD, S.A. Y en este último caso, lo que podemos observar es que LA GALLADA elude en su recurso cualquier referencia a la actividad probatoria llevada a cabo en el proceso, en concreto, al conjunto documental aportado con el escrito de contestación de CEPSA como número 15, que llevó a la sentencia impugnada a establecer como hecho probado la práctica de descuentos por LA GALLADA con cargo a su comisión a través de la tarjeta CEPSA CARD, valoración esta que, vista la literalidad de tales documentos, compartimos.

II.IV. CONSIDERACIONES ADICIONALES

Improcedencia del pedimento de nulidad circunscrito al pacto de exclusiva

41.- Aunque el análisis que precede permite de suyo la resolución del recurso, entendemos conveniente extender nuestro examen a un aspecto que, habiéndose esgrimido por CEPSA en su escrito de contestación como argumento defensivo frente a la demanda formulada de contrario, no fue examinado por la sentencia impugnada. Y ello, a pesar de que, como ahora razonaremos, debería haber sido estudiado con carácter previo. Nos estamos refiriendo a la improcedencia del pedimento de nulidad circunscrito al pacto de exclusiva, cuestión que CEPSA plantea de nuevo en su escrito de oposición.

42.- La pauta nos la ofrece la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2013 (ES:TS:2013:3855 ). En ella, el Alto Tribunal, al enfrentar la particular índole de los pedimentos deducidos en la demanda y la correlativa objeción de la demandada (también CEPSA) objeto de consideración, planteándose unos y otra en términos semejantes a los que aquí afloran, establece la necesidad de examinar con carácter previo: (i) si la nulidad pretendida por el gasolinero, circunscrita al pacto de exclusiva, se corresponde con la razón de nulidad invocada; (ii) si, en caso de existir correspondencia y ser procedente la declaración de nulidad, la consecuencia de esta podría ser la indemnización de daños y perjuicios solicitada en el escrito iniciador del procedimiento; y (iii) finalmente, si aun no pudiendo acordarse lo exactamente pedido en la demanda, cabría estimar la misma resolviendo de otro modo sin vulnerar los principios de congruencia y de prohibicion de la reforma peyorativa o perjudicial para la recurrente. Tal planteamiento responde a la consideración de que'...si la conclusión de esta Sala fuera la inviabilidad inicial de la pretensión no tendría sentido alguno el examen pormenorizado, en primer lugar, de las causas de inadmisión alegadas por la parte recurrida y, en su caso, el análisis de todos o algunos de los motivos de ambos o de uno de los recursos...',reflexión que toma por base el criterio ya manejado (bien que en relación con una problemática adyacente pero distinta de la que aquí nos ocupa, a saber, pretensiones de transformación del régimen de comisión de venta en garantía en un régimen de reventa) por el Tribunal Supremo en sentencias de 23 y 29 de junio de 2009 , 24 de febrero , 23 de marzo y 6 de septiembre de 2010 , 18 de febrero y 31 de marzo de 2011 , 7 de febrero y 21 de mayo de 2012 .

43.- En su examen, el Tribunal Supremo parte de una serie de circunstancias que aprecia en la relación contractual controvertida que no difieren esencial de las que es posible advertir en la relación contractual que nos ocupa.

44.- Lo que de tales consideraciones se desprende, a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo que examinamos, es'...la improcedencia, incluso aplicando la misma jurisprudencia del TJUE y de esta Sala invocadas por la parte recurrente, de aislar el pacto de suministro en exclusiva para declararlo nulo subsistiendo el contrato de arrendamiento de industria, porque bien claramente se advierte que la exclusividad del suministro era un elemento del contrato esencial e integrado en la causa negocial...Por tanto, y aplicando la doctrina tanto de la STJUE 11-9-2008 (asunto C-279/06 , apdos. 78, 79 y 80 y pronunciamiento 4º) como de esta Sala (SSTS 30-6-09 en rec. 215/04 , 15-4-09 en rec. 1016/04 , 20-11-08 en rec. 2396/03 y 3-10-07 en rec. 3962/00 ), la limitación de la nulidad al pacto de exclusiva es improcedente por no ser dicho pacto un elemento separable del contrato. Antes, al contrario, es la exclusividad del suministro lo que explica la cesión en arrendamiento de una estación de servicio que ya era propiedad del proveedor, lo que en su momento determinó la renta pactada y, en fin, lo que justifica las obligaciones del arrendador, y las correlativas del arrendatario, acerca del abanderamiento de la estación de servicio. Esto último, a su vez, tiene una especial relevancia para la protección de los consumidores, beneficiarios últimos de la competencia efectiva que el Derecho de la Unión intenta garantizar en el mercado de los carburantes, pues repostarían en una estación de servicio abanderada por Cepsa y confiando en ser esta la marca del carburante cuando, según el planteamiento de la demanda, la hoy recurrente podría estar abasteciéndose de cualquier proveedor'.

45.- A continuación, en relación con el segundo de los aspectos que habría de ser examinado con carácter previo, la sentencia del Alto Tribunal establece lo que sigue:

'En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios pretendida por la parte recurrente, es cierto que sí guarda correspondencia con una limitación de la nulidad al pacto de exclusiva, pues se cifra su importe en la diferencia entre los beneficios obtenidos por la recurrente y los que habría podido obtener abasteciéndose libremente, pero también lo es que no se corresponde con la causa de nulidad invocada, es decir la imposición de un precio fijo por el proveedor, cuya consecuencia sería que el importe de la indemnización se fijara por la diferencia entre un régimen de precio fijo de venta al público y un régimen de precio máximo, no uno de libertad absoluta de precios en el que la hoy recurrente hubiera podido vender incluso por encima del precio señalado por el proveedor, aspiración reflejada en la demanda, como se ha indicado ya, pero carente de amparo en el Derecho de la Unión'.

46.- Finalmente, el Alto Tribunal da respuesta a la cuestión de si un hipotético pronunciamiento de nulidad total del contrato, que sería la consecuencia que impondría la apreciación de la conducta imputada a CEPSA, respetaría el principio de congruencia y la prohibición de lareformatio in peiusen los siguientes términos:

'...esta Sala no podría acordar, si estimara alguno o algunos de los motivos de los presentes recursos, todos ellos centrados en que Cepsa impuso el precio de venta al público a la recurrente, la consecuencia legalmente procedente, esto es, la nulidad total del contrato de arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento, pues en tal caso COPECELT tendría que restituir la posesión de la estación de servicio a Cepsa con efectos desde la celebración del contrato, y es evidente que ni tal solución se contempla en la demanda o en los recursos ni puede considerarse menos perjudicial para COPECELT que la desestimación total de su demanda, por lo que ha de evitarse por esta Sala siguiendo el criterio de otras sentencias en litigios similares (p. ej. SSTS 6-9-12 en rec. 1002/09 y 11-5-11 en rec. 1453/07 )'.

47.- Trasladando tales criterios al supuesto que nos ocupa, resulta claro que la demanda debería haber sido desestimada sin necesidad de entrar en el análisis de las cuestiones abordadas en la sentencia impugnada.

Improcedencia del planteamiento de una solicitud de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia

48.- En su recurso, LA GALLADA solicitó que se planteara ante el Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial con las siguientes cuestiones:

'1. ¿Puede entenderse a la luz del Reglamento (CE) nº 1/2003 que los hechos investigados y declarados probados en una Resolución dictada por una Autoridad Nacional de Competencia de un Estado miembro de la UE -(cuando esta Autoridad actúa en aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE dentro de las funciones que le son conferidas en virtud del citado Reglamento, y de la Comunicaión de Cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados mmiembros de la UE, así como, de la Comunicación de la Comisión sobre cooperación en la Red de Autoridades de Competencia (2004/C101/03) de 27/04/2004)--, y que posteriormente es confirmada y deviene firme por el órgano jurisdiccional nacional superior, tienen valor probatorio de prueba plena y producen un efecto condicionante o prejudicial para el enjuiciamiento por otro órgano jurisdiccional en posteriores asuntos que tengan que ver con los mismos hechos?

-2. En el supuesto de que el órgano nacional de competencia se pronuncie sobre la existencia de una infracción en relación a una red de acuerdos, ¿debe presuponerse salvo prueba en contrario por el infractor, que todos los acuerdos que componen esa red están afectos al contenido de la resolución? Esto es, ¿provocan las resoluciones que se dictan sobre redes de acuerdos una inversión de la carga de la prueba?'.

49.- No estimamos necesario solicitar ninguna decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, por las razones que a continuación se exponen.

50.- Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones que plantea LA GALLADA, hemos de señalar que el influjo prejudicial de los hechos fijados en una resolución de la autoridad nacional de la competencia ulteriormente confirmada en vía contencioso-administrativa no plantea problemas a los ojos de este tribunal, en línea con la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Supremo 7 de noviembre de 2011 y 9 de enero de 2015 ya citadas, de la que expresamente nos hemos hecho eco en la presente resolución (vid. apartado 21 supra).

51.- En lo que concierne a la segunda de las cuestiones planteadas por la recurrente, debemos observar que, habiéndose tenido en el caso por acreditada la realización de descuentos por parte de LA GALLADA con cargo a su comisión (vid. apartados 15 y 25 supra), junto con las precisiones realizadas en cuanto al valor que cupiera dar al reconocimiento de la fijación de precios efectuado por CEPSA en el expediente tramitado ante el extinto Servicio de Defensa de la Competencia (vid. apartado 24 supra), resultaría innecesario el planteamiento de la solicitud de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia interesado por LA GALLADA.

52.- Cabe añadir, en lo que afecta a esa segunda cuestión, que no encontramos en el Reglamento 1/2003, precepto que pueda abocar a la solicitud de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia. Lo que proscribe el artículo 16.1 es que los órganos jurisdiccionales nacionales adopten resoluciones incompatibles con una decisión adoptada por la Comisión. Dicha incompatibilidad debe contemplarse, a los efectos que ahora interesan, desde la perspectiva concreta de la acción ejercitada ante el órgano jurisdiccional nacional. En el caso de las acciones de responsabilidad civil derivadas o follow on, el efecto vinculante de la decisión de la Comisión tiene pleno sentido, puesto que el fundamento de la responsabilidad es directamente la infracción, sin perjuicio de que, para que la acción prospere, deban acreditarse la concurrencia del daño y la relación causal con la infracción. Tales consideraciones no resultan trasladables a las acciones de nulidad. De otro modo, se podría dar lugar al absurdo de tenerse que declarar automáticamente la nulidad de una multitud de contratos sobre la base del análisis que hubiera realizado la Comisión en relación con la actuación de los operadores en el mercado, que por otra parte nunca se refiere a la nulidad de contratos. La nulidad viene referida a relaciones contractuales determinadas y a la incompatibilidad de los pactos que las integran con las normas de competencia. El fundamento de uno y otro tipo de acción no es el mismo, y la vinculación tiene un alcance concreto y determinado, no una aplicación indiscriminada que implique trasladar automáticamente apreciaciones sobre la actuación global de los operadores efectuadas por las autoridades de competencia al campo de la nulidad de los contratos.

53.- El otro referente que señala LA GALLADA, el considerando 16, únicamente alude a que las autoridades integradas en la Red Europea de Competencia han de poder utilizar la información intercambiada a través de la misma como medio de prueba.

54.- En último término, el análisis efectuado en líneas precedentes en relación con la improcedencia del pedimento de nulidad circunscrito al pacto de exclusiva (vid apartados 41 a 47 supra), convierte en innecesarias para que este tribunal dicte sentencia las cuestiones que se proponen, faltándose con ello a las exigencias del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

III. RECURSO DE CEPSA

55.- Ya ha quedado expuesto en anteriores líneas que las pretensiones reconvencionales de CEPSA, tras el auto del juzgado de lo mercantil de 3 de marzo de 2015, confirmado por auto de esta sala de 2 de noviembre del mismo año, quedaron circunscritas a aquellos apartados del suplico de la demanda que, en definitiva, postulan que se declare que la cláusula de exclusiva constituye un elemento inescindible del contrato que, al tiempo de promoverse el expediente, ligaba a los contendientes (vid antecedentes de hecho tercero y cuarto y apartado 3 de los fundamentos de derecho supra).

56.- La sentencia dictada en la instancia precedente desestimó la demanda reconvencional así conformada con el argumento de que, teniendo los pronunciamientos interesados carácter meramente declarativo, únicamente habría lugar a entrar en el examen de los mismos en el supuesto de que, accediéndose a lo solicitado en la demanda principal, se hubiese declarado la nulidad del pacto de exclusiva inserto en el contrato existente entre los contendientes, pues solo en tal caso se originaría una situación de incertidumbre sobre la relación jurídica que justificase la acción declarativa ejercitada. De este modo, concluye la sentencia, habiéndose desestimado la demanda principal, desaparece uno de los presupuestos de la acción y decae el interés de CEPSA en obtener la tutela impetrada.

57.- CEPSA aduce que la sentencia incurre en incongruencia extra petita, toda vez que nunca formuló su reconvención con carácter subsidiario, esto es, solo para el caso de que estimase la demanda, que es lo que, en su particular lectura, subyace a la decisión de la juzgadora precedente.

Respuesta del Tribunal

58.- La denuncia de incongruencia es infundada. Lo decidido por la juzgadora precedente no responde al planteamiento que nos presenta CEPSA.

59.- Dicho lo anterior, consideramos que la decisión del tribunal de primera instancia ha de ser confirmada, aunque, como a continuación se verá, sin coincidir con la línea argumental de la sentencia impugnada.

60.- Resulta pacíficamente admitido que la reconvención entraña el ejercicio de una demanda nueva e independiente por parte del demandado frente al demandante que, como tal, comporta una ampliación del objeto del proceso con una nueva acción (supuesto particular de acumulación objetiva de acciones), siendo rasgo caracterizador de esta última que, a conveniencia del demandado, podría ser ejercitada en otro procedimiento sin verse afectada por los efectos de cosa juzgada.

61.- De este modo, cabe establecer que cuando lo que el demandante solicita es que se declare la ineficacia de un acto o negocio jurídico o la inexistencia de un derecho, la pretensión del demandado de que se declare la validez o eficacia o la existencia de uno u otro no constituye reconvención, pues no se trata de una cuestión susceptible de ser decidida con independencia, coincide su objeto y la estimación o desestimación de la acción inicial se corresponde necesariamente con la suerte de la pretendida reconvención. Resulta ilustrativo el siguiente pasaje de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de enero de 1932 :'Las declaraciones interesadas por dicho medio (reconvención) por el demandado corresponden exactamente, pero en sentido contrario, a lo pedido por el demandante y ocioso es decir que siendo de carácter negativo la acción ejercitada por el hoy recurrente, su desestimación envuelve la afirmación de lo que niega, que es, en definitiva, ajustándose a los términos de lo discutido, lo que el demandado, hoy recurrido, pretendió y se declaró por el Tribunal 'a quo''.

62.- A la vista de las consideraciones que preceden, consideramos acertado el juicio de la resolución recurrida que se combate, por cuanto los pedimentos integrados definitivamente en la demanda reconvencional de CEPSA son naturalmente contradictorios e incompatibles con lo solicitado en la demanda principal, excluyéndose mutuamente, de manera que resolviéndose sobre esta última, cualquiera que fuese el signo de la decisión, quedarían de suyo resueltos aquellos.

IV. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA

63.- La suerte desestimatoria de los dos recursos interpuestos comporta que las costas ocasionadas por cada uno de ellos se impongan respectivamente a la parte que lo interpuso, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por LA GALLADA, S.A. contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el juicio ordinario nº 037/2014 del que este rollo dimana.

2.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.AU. contra la meritada sentencia.

3.- Condenar a LA GALLADA, S.A. al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

4.- Condenar a CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A.U. al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.