Sentencia CIVIL Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 425/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0108968
Recurso de Apelación 425/2017 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 648/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. GERMAN MARINA GRIMAU
APELADO: D./Dña. Ángel Jesús
PROCURADOR D./Dña. MARIA PILAR PLAZA FRIAS
SENTENCIA Nº 372/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
648/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL
S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. GERMAN MARINA GRIMAU y
defendido por el/la Letrado D. JUAN BRAVO ILUNDAIN contra D./Dña. Ángel Jesús apelado - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA PILAR PLAZA FRIAS y defendido por el/la Lertado D. JOSE
BALTASAR PLAZA FRIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 19/06/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/06/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Ángel Jesús , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plaza Frías frente a BANCO POPULAR , representado por el Procurador Sr. Marina Grimau: 1º) DECLARO NULA Y POR NO PUESTA dentro de la escritura de novación modificativa del préstamo otorgada el 19 de mayo de 2011 el apartado 3.3: 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,50 por ciento' 2º) CONDENO al demandado a ELIMINARLA y a restituir al demandante las cantidades que hubiese percibido en exceso en aplicación de dicha cláusula como resultado de aplicar este tipo mínimo fijado en la cláusula declarada nula, desde el inicio y hasta el completo pago, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro por el BANCO POPULAR, a determinar en ejecución de sentencia.

3º) CONDENO a la demandada al pago de las COSTAS .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Ángel Jesús , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula desde la fecha del contrato de préstamo, con expresa imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, el carácter de no consumidor del demandante, no apreciado en la sentencia, quien solicitó el préstamo para adquirir una licencia de taxi, habiendo quedado como controvertido ese hecho en la audiencia previa. A partir de aquí, se sostiene que la cláusula supera el control de incorporación y no puede ser sometida al segundo control de transparencia El apelado, D. Ángel Jesús , se opuso al recurso de apelación e intereso la confirmación de la sentencia dictada, afirmando que la supuesta condición de no consumidor del actor no se alegó en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa por la entidad demandada, quien planteó la misma en el acto del juicio de forma intempestiva y además en la contestación a la demanda se da por asumida la condición de consumidor del actor.



SEGUNDO.- Pues bien, a la vista de lo expuesto ha quedado acreditado que en la contestación a la demanda no se invocó la condición de no consumidor del actor y, al contrario, se parte en varios pasajes de la misma, de que D. Ángel Jesús fue consumidor cuando se otorgó el préstamo hipotecario hoy litigioso, por más que, se decía, dicha condición no obstara a que esté preparado para comprender el contenido, el alcance y la importancia del contrato de préstamo suscrito. Este fue el hecho controvertido en la audiencia previa, dicha preparación, pero en absoluto lo fue el carácter de consumidor del actor.

En el acto del juicio y al hilo de una testifical aparece por primera vez la cuestión del carácter de no consumidor del actor, que se refiere en conclusiones. El Juez a quo no debió permitir la introducción de tal hecho, incorporado intempestivamente por la demanda fuera del momento procesal oportuno para efectuar la alegación de hechos, que para la entidad bancaria prelucía con la contestación a la demanda. Mucho menos debió entrar el Juez, en su consecuencia, a esta cuestión en la sentencia.

Pues bien, estamos ante un hecho nuevo, que no se alegó en el momento procesal oportuno y que de conocerlo y resolverlo, se produciría una evidente indefensión a la actora o más bien, la profundización en esa situación de indefensión en la que lleva desde el acto del juicio.

Señala el Tribunal Supremo, en cuanto a la admisión de la ampliación de hechos nuevos, que: '..La razón de desestimar los motivos radica en que mediante el procedimiento probatorio en segunda instancia se pretende introducir en el proceso unos hechos que alteran sustancialmente la 'causa petendi' y afectan a la esencia del objeto del proceso. Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en la 'causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999 ) que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ), sin que al amparo del art. 862, 3° LEC quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio (S. 21 noviembre 1963. STS de 7 de junio de 2002 Insiste el Tribunal Supremo, que los hechos nuevos que se pretendan incorporar en casación, no pueden alterar sustancialmente los términos en que quedó entablado el debate. En consecuencia, no puede aceptarse la innovación del supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica pretendida, pues evidentemente se altera con ello la 'causa petendi', y se suscita una cuestión nueva no planteada en los escritos iniciales. Se trata por lo tanto de rechazar los datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la Ley una vez constituida la litispendencia ( arts. 400 , 410 , 411 , 412 LEC 1/2000 ) actos procesales que vulneran el principio de la 'perpetuatio obiectus' en su manifestación prohibitiva de la 'mutatio libelli'- (( STS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 24 abril 1951 5 diciembre 1962 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ) y agotarse el periodo expositivo en primer grado.

Tampoco cabe dicha modificación en la segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ('pendente apellatione nihil innovetur' ( STS. 21 noviembre 1963 , 19 de julio de 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 ), entre otras Es reiterada la Jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, el acatamiento de las reglas de la buena fe que deben imperar en todo procedimiento, de conformidad con el art. 11.1 de la L.0. del Poder Judicial, no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se hicieron constar en los escritos del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la parte contraria, implicando infracción del art. 24 de la Constitución Española , al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional al manifestar que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ello al fundamental derecho de defensa y en sentido análogo que recoge el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas . En este sentido anterior, se tiene declarado que en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegación.

Del mismo modo es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Ello así, no puede la Sala tener en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones nuevas formuladas en el recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación, como es sabido, aunque permite al Tribunal de Segundo Grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia.

Por todo ello, debe rechazarse el recurso de apelación y no planteando el mismo otras cuestiones objeto de recurso, debe confirmarse la sentencia de la primera instancia que, en definitiva, aunque analiza indebidamente la cuestión de si era o no consumidor el actor, llega a la conclusión de que si lo era y estima la demanda por entender que la cláusula suelo es abusiva por falta de transparencia, decisión que, como decimos respaldamos,

CUARTO .- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESAÑOL S.A. contra la sentencia núm. 214-2017 de fecha 19 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.54 de Madrid , en autos núm. 648-2016, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0425-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.