Sentencia Civil Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 219/2018 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 219/18
SENTENCIA Nº 000372/2019
SECCIÓN OCTAVA ================================ Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª. Mª
ANTONIA GAITÓN REDONDO Magistrados D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA D. RAFAEL JUAN
JUAN SANJOSE ================================
En la ciudad de VALENCIA, a dos de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL
JUAN JUAN SANJOSE, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia
nº 3 de Valencia, con el nº 001055/2016, por SEGUIDOR GINETA. S.L. representado en esta alzada por la
Procuradora Dª. SILVIA SANCHIS FIGUERAS y dirigido por el Letrado D. JOSÉ LUIS SANCHIS FIGUERAS
contra CAIXABANK, S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. MARGARITA SANCHIS
MENDOZA y dirigido por la Letrada Dª. MARTA MONTES JIMENEZ, pendientes ante la misma en virtud del
recurso de apelación interpuesto por SEGUIDOR GINETA S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Valencia, en fecha 24 de Enero de 2018 , contiene el siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de SEGUIDOR GINETA, S.L. contra CAIXABANK, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas. Con imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SEGUIDOR GINETA S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 17 de Junio de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La representación procesal de la entidad mercantil Seguidor Gineta, SL, presentó, el día 8 de junio de 2016, demanda, frente a la entidad Caixabank, SA, en el ejercicio de la acción principal de declaración de anulabilidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito el día 5 de agosto de 2008, solicitando la restitución recíproca de las prestaciones recibidas y, en consecuencia, la condena a la actora a que abone la cantidad de 43.853,61 €, incrementada con el interés legal a computar desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados, hasta la fecha de la sentencia, e incrementados en dos puntos a partir de la misma y hasta su completo pago; y subsidiaria de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de conducta de la demandada impuestos por la LMV, con la condena al pago de 43.583,61 €.

A ello se opuso la entidad demandada según consta en su escrito unido a autos (f. 169 y ss.), y tras los trámites legales, se dictó la sentencia que ahora se recurre (f. 655 y ss.) en fecha 24 de enero de 2018 , que desestima la acción principal al entenderla caducada, así como también la subsidiaria. Alzándose, frente a ella, la parte actora (f. 672 y ss.), concretando sus motivos de impugnación en el error de valoración de la prueba y aplicación de derecho, respecto a la estimación de la excepción de caducidad expuesta de contrario, y la viabilidad de la acción de daños aun cuando la principal de anulabilidad haya sido desestimada por caducidad.

A lo que se opone la entidad demandada al entender que la resolución de primer grado es ajustada a derecho, tal y como se puede ver en su escrito unido a autos (f. 734 y ss.).



SEGUNDO.- En primer lugar y por una mera cuestión de sistemática procesal, deberemos afrontar el estudio del motivo relativo a la denuncia del error en cuanto a la valoración de la prueba y aplicación del derecho respecto a la estimación que el juzgador a quo realiza de la caducidad de la acción principal, puesto que, de ser estimado, deberíamos, antes de entrar en los relativos a la acción subsidiaria, estudiar la viabilidad de la principal.

La resolución de primer grado, toma como base para su decisión de estimar la caducidad de la acción, el hecho incontrovertido que todas las liquidaciones, desde agosto de 2008 fueron negativas, siendo la última de las efectuadas el día 15 de julio de 2013, por lo que, en base a determinada jurisprudencia que transcribe, llega a la conclusión de que el dies a quo del inicio del plazo de caducidad será aquél en que el cliente recibió la primera de las liquidaciones negativas, ya que desde dicho momento pudo advertir que su consentimiento se había prestado erróneamente.

A ello se opone el apelante, en síntesis, entendiendo que el día inicio del cómputo del plazo de caducidad debía ser el 15 de julio de 2013, que es cuando venció el contrato y consecuentemente se produjo la última de las liquidaciones negativas, no transcurriendo los cuatro años previstos en el artículo 1301 CC , a fin de que se entendiera caducada la acción, cuando el 8 de junio de 2016 se interpone la demanda. Al respecto la apelada, defiende la resolución de primer grado, aportando, a modo de instructa determinadas resoluciones que apoyan su criterio y por ende el del resolvente de primera instancia.

Respecto al presente motivo, debemos compartir la tesis mantenida por la apelante, por cuanto que, como expresa, entre otras, la SAP de Valencia, sección novena, de 3 de julio de 2017 , la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex art. 1301 CC ).

Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato, se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 , Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, FJ quinto).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003 , para la que 'este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Con relación a los contratos bancarios complejos habría que tener en cuenta la doctrina establecida por la STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, que, partiendo de que en el espíritu y la finalidad del art. 1301, CC se encontraba el cumplimiento del requisito de la actio nata , conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, llega a la conclusión de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo; y a tal fin señala, como hechos relevantes para fijar el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La Sentencia citada de 12 de enero de 2015 se dicta en un supuesto en que el plazo de caducidad, contado desde la consumación del contrato, ya había transcurrido por completo cuando el demandante se da cuenta de su error; de ahí que la Sentencia diga que, en tal caso, a efectos del cómputo del plazo, la consumación del contrato no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error. Pero lo que no dice, ni podría decir esa resolución, es que se modifica el criterio legal del art. 1301 CC . Por tanto, mientras no haya transcurrido el plazo legal de cuatro años contado desde la consumación del contrato, puede ejercitarse la acción de anulabilidad.

No se desconoce, que la reciente STS de 3 de febrero de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 153/2017, recurso 1797/2014 , dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, introduce una duda respecto a cuál deba ser el día inicial cuando se ejercita la acción de anulabilidad de un negocio de adquisición de productos financieros complejos, si 'desde la consumación del contrato', como establece el art. 1301 CC , que es una norma vigente, o cuando 'el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto', como dicen la Sentencia del Tribunal Supremo citada y la posterior STS de 9 de junio de 2017, Pte: Parra Lucán, nº 371/17 , insistiendo en lo anterior (aunque esta segunda después argumenta que en el caso enjuiciado el plazo contado desde la consumación del contrato no había transcurrido).

Esta Sentencia de 3 de febrero de 2017 es susceptible de crítica pues el momento que fija como dies a quo (día inicial) para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento puede ser anterior en el tiempo a la consumación del contrato, lo que supondría, en la práctica, acortar el tiempo para el ejercicio de la acción en detrimento del cliente minorista (o de cualquier otro contratante; p.ej., piénsese en un contrato de compraventa con precio aplazado en el que el comprador puede darse cuenta del error antes de la consumación del contrato), y contravenir claramente lo dispuesto en el art. 1301, CC . Por ello, entendemos que debe seguir aplicándose el criterio legal y contar el plazo desde la consumación del contrato, salvo en aquellos casos en que, consumado el contrato, el contratante no hubiera podido aún tener conocimiento del error.

En materia de prescripción de acciones, debe partirse de lo establecido en el art. 1969 CC , según el cual 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'. El precepto es muy claro; hay una norma general, que fija como día inicial para el ejercicio de toda clase de acciones cuando estas pueden ejercitarse (teoría de la actio nata , acción nacida: no puede comenzar a contarse los plazos de la prescripción en tanto no haya nacido la acción). Pero hay también una excepción a esa norma general, pues el artículo dice que cuando haya una disposición especial que establezca un criterio distinto habrá de estarse a esa otra disposición especial, como es el art. 1301 CC , que nos indica cuándo los interesados pueden ejercitar la acción. Y esto es lo que ocurre cuando del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se trata, si ese vicio consiste en error o dolo, pues en este caso el art. 1301, CC dispone que el tiempo para el ejercicio de la acción empezará a correr 'desde la consumación del contrato', lo que significa claramente que a partir de ese momento puede ya ejercitarse la acción.

A lo anterior puede añadirse, tratándose de examinar la caducidad de la acción en contratos de swap, que resulta contradictorio entender en ocasiones que el hecho de haber pagado liquidaciones negativas no constituye actos de confirmación del contrato viciado (p.ej., STS de 3 de febrero de 2016, nº 19/15 ), especialmente en supuestos de contratos de swap 'encadenados' en los que ya en el primer contrato hubo liquidaciones negativas (p.ej., STS de 10 de noviembre de 2015 , Pte: Vela Torres; STS de 6 de abril de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, nº 235/2017 ; STS de 8 de junio de 2017, Pte: Orduña Moreno, nº 365/2017 , relativa a cuatro contratos de swap encadenados, con liquidaciones negativas, siendo el primero de mayo de 2004 y el último de marzo de 2007, presentando la demanda en 2010, y la STS casando la sentencia de la Audiencia, confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado la nulidad de los cuatro contratos), y considerar en otras que el hecho de percibir la primera liquidación negativa supone ser consciente del error padecido al contratar y computar a partir de esa primera liquidación negativa el plazo para ejercitar la acción de anulabilidad.

Además, la práctica nos muestra que muchas veces el cliente aceptaba la posibilidad de que el contrato de swap pudiera tener liquidaciones negativas, porque entendía que se compensaban con las liquidaciones positivas que pudiera presentar, y el saldo a pagar o a percibir no era de importe elevado; lo que no aceptaba era que pudieran producirse unas liquidaciones negativas, para él, desproporcionadas con relación a las liquidaciones positivas (p.ej., STS de 1 de junio de 2017, Pte: Sancho Gargallo, nº 344/2017 , en la que precisamente el recurrente funda su error en el hecho de que contrató un tercer swap bajo la creencia de que por las condiciones ofrecidas no se producirían liquidaciones tan negativas como las que se habían generado con los dos primeros).

A lo que hay que añadir lo expuesto en la reciente Sentencia del Pleno del Alto Tribunal de 19 de febrero de 2018 , en la cual ha interpretado que: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap, el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

En el caso presente, dada la doctrina expuesta, entendemos que la consumación del contrato tuvo lugar el 15 de julio de 2013, fecha de vencimiento del contrato (f. 58), y en la que se produjo la última de las liquidaciones negativas realizadas (f. 91), y que por ende tenemos que tener como dies a quo , no pudiendo aceptar como tal el de la primera de las liquidaciones producidas según propone la entidad apelada y la resolución de primer grado.

En cuanto al día final para ejercitar la acción, sería el 15 de julio de 2017, por lo que teniendo en cuenta que la demanda se presentó el día 8 de junio de 2016 (f. 3), declaramos que la actora ejercita la acción dentro del plazo legal, y no estaba caducada la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento. Consecuentemente, procede estimar el motivo del recurso de apelación y revocar en tal sentido el pronunciamiento, que al respecto, realiza la resolución de primer grado.



TERCERO.- Así las cosas, a continuación, como quiera que la resolución de primer grado, por mor de la estimación de la excepción de caducidad, no lo ha hecho, tendremos que valorar el fondo de la cuestión litigiosa, a fin de determinar si el contrato objeto de autos debe considerarse nulo, tal y como solicita la parte actora, por mor de las facultades revisoras que el legislador ofrece a este tribunal en la presente alzada ( art.

456,1 LEC ).

Ante dicha pretensión principal de la actora, la entidad demandada, además de las excepciones ya resueltas por la resolución de primer grado y no recurridas, y la resuelta en esta alzada en el anterior fundamento de derecho, se opuso articulando hasta seis motivos, siendo estos, (1) el perfil de la parte actora, sus representantes legales y la propia actividad de Seguidor Gineta; (2) de los motivos que llevaron a Seguidor Gineta a formalizar la permuta financiera de tipos de interés; (3) de las explicaciones dada por los empleados de Barclays Bank; (4) de la naturaleza del contrato de permuta financiera de tipos de interés, así como de los efectos del contrato y de la imprevisible evolución de los tipos de interés; (5) de la confirmación de la validez del contrato por parte de la mercantil actora y de la inexistencia de reclamación por su parte; (6) y de la inexistencia de incumplimiento por la demandada.

Respecto a lo expuesto, y en primer lugar, entraremos a resolver la primera de las alegaciones expuestas por la apelada, en cuanto al perfil de la parte actora, sus representantes legales y la propia actividad de Seguidor Gineta, y así la demandada alega, en síntesis, en la contestación a la demanda que la mercantil actora es una empresa patrimonial a través de la cual se dedican a explotar una planta fotovoltaica los socios, los cuales conocen muy bien este tipo de negocio dado que trabajan en el mismo, aportando como prueba de tales manifestaciones determinados informes comerciales (f. 318 y ss.; f. 328 y ss.; f. 330 y ss. f. 338 y ss.., entre otros), siendo los socios que conforman la mercantil actora unos avezados empresarios, especialmente el Sr. Paulino , con experiencia en la gestión mercantil y sobre todo, en la firma de permutas financieras de tipos de interés; alegando que el Sr. Paulino , que era el director financiero de la demandante, estuvo presente en todas las reuniones relativas a la explicación del swap y que la mercantil actora tiene una cifra de negocio elevada, siendo además, que la empresa en la que trabajan los socios de la apelante también forman parte de la estructura de la entidad Prosolia Siglo XXI que es una empresa líder en el sector de la energía, por lo que debían conocer perfectamente, no solo el negocio sino también la incidencia de la financiación, por lo que deduce la apelada que con carácter previo a la firma del contrato litigioso tanto la mercantil como sus representantes legales y socios sabían perfectamente cómo funcionaba un swap y la conveniencia de su firma con este tipo de productos, motivo por el cual fueron ellos mismos los que solicitan su firma a los empleados del Barclays Bank; insistiendo en tales extremos en su oposición al recurso de apelación, puesto que entiende que tanto la actora como su administrador, el Sr. Sabino , cuentan con una amplia experiencia en la contratación bancaria, acreditado, sobre todo, con los oficios practicados, mediante Diligencia final, en la que se acredita que han formalizado diferentes productos financieros entre los que destaca una cuenta de mercados financieros, compuesta por dos fondos de inversión, lo que le permite deducir que no les importa asumir un riesgo si con ello pueden obtener un beneficio, como puede ocurrir en la contratación de fondos de inversión. A ello añade que los socios de la actora eran administradores de otras sociedades mercantiles, con lo que la experiencia de éstos hace presumir que eran perfectamente conocedores del producto que estaban contratando, sobre todo el Sr. Paulino ; lo que entiende acreditado, asimismo, con la declaración del Sr.

Sabino en el plenario.

Partiendo de las premisas expuestas y respecto al perfil de la mercantil actora y de los administradores, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018 (rec. 958/2016 ), que reitera la doctrina expuesta en la de 13 de enero de 2017 (rec. 1900/2013 ) - Ponente: MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCAN, expone que: 'También hemos afirmado en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, sin que sea suficiente el que el administrador haya constituido empresas para venderlas y firmado contratos semejantes en los que tampoco se dice que hubiera sido informado de los riesgos.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.' 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

'La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).' Así las cosas, en el presente supuesto, y teniendo presente que la carga de la prueba respecto a los extremos alegados por la recurrida corría de su cuenta, al ser ella la que los alega ( art. 217 LEC ), debemos concluir, que no se dan, ni en la mercantil actora, ni en sus administradores y socios, los requisitos que la jurisprudencia está exigiendo a fin de entender que poseen la capacitación propia de un profesional en el mercado de valores, puesto que en el presente caso, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar una conclusión contraria a la mantenida por la demandada, en la medida en que las alegaciones de la parte recurrida, se basan en la experiencia en el sector de la energía de los socios; el hecho de que pertenezcan al organigrama de otras entidades mercantiles, o incluso que la mercantil actora haya contratado un fondo de inversión (f. 635 v), no bastando, como dice el Alto Tribunal en la sentencia transcrita, que se puedan haber contratado otros productos aún similares, o que los administradores lo sean a la vez de otras mercantiles, sino que hay que acreditar una capacitación profesional en relación a los productos objeto de esta alzada y además que dicha capacitación sea la propia de un profesional en el mercado de valores; por lo que no cabe más que entender que el perfil de la mercantil actora, así como el de sus socios, no es, como pretende la demandada, el de expertos en el producto que es objeto de litis .

Así las cosas, y teniendo resuelto el motivo relativo al perfil de la mercantil actora y de sus socios, a continuación y de manera conjunta, dada la interrelación entre los mismos, procederemos a resolver el resto de motivos expuestos por la apelada en la contestación de la demanda y que concreta, como hemos avanzado, en (2) de los motivos que llevaron a Seguidor Gineta a formalizar la permuta financiera de tipos de interés; (3) de las explicaciones dada por los empleados de Barclays Bank; (4) de la naturaleza del contrato de permuta financiera de tipos de interés, así como de los efectos del contrato y de la imprevisible evolución de los tipos de interés; (5) de la confirmación de la validez del contrato por parte de la mercantil actora y de la inexistencia de reclamación por su parte; (6) y de la inexistencia de incumplimiento por la demandada.

Ello lo concreta la demandada, en síntesis, en que la iniciativa de firmar el contrato partió de la mercantil actora, no siendo la demandada la que ofertó su contratación, ni mucho menos la impuso, siendo el interés de la demandante en cubrir las concretas incidencias de la subida de tipos en el arrendamiento financiero suscrito lo que hizo que la recurrente solicitara el contrato que es objeto de esta alzada, siendo la información precontractual prestada por la demandada, en todo punto correcta y adecuada, dando toda la información de la que se disponía en el momento de la contratación, siendo de recalcar que no fue Caixabank, sino Barclays Bank PLC la que cerró telefónicamente la contratación. A ello añade, respecto al interrogatorio del Sr. Sabino , que su declaración no son más que meras alegaciones de parte sin ninguna virtualidad ni sustento probatorio, explicando, los empleados de Barclays el funcionamiento del producto y sus riesgos, tal y como testificó el Sr.

Victorio , incurriendo el Sr. Sabino y el Sr. Paulino en contradicciones al respecto, a lo que hay que añadir la documental obrante en autos que refrenda que sí se prestó la información necesaria.

A todo ello añade, la demandada, que la información proporcionada al representante legal de la mercantil actora, tanto verbal, como escrita, fue adecuada con el producto contratado, así como del riesgo inherente al mismo, con lo que no existió vicio en el consentimiento, siendo el posible error fruto de la falta de diligencia que desempeñó el Sr. Sabino . Apuntando que en todo caso el error, de existir, no fue esencial, puesto que, pese a decir que leyó el contrato, nada preguntó acerca del mismo, puesto que ninguna duda tenía al respecto, sabiendo perfectamente lo que estaba firmando.

De la misma forma dice que el error no sería excusable, puesto que es imputable a la persona del administrador de la sociedad, el cual reconoció expresamente que no preguntó ninguna duda sobre el funcionamiento del contrato pese a no comprender al cien por cien su funcionamiento, admitiendo así su propia culpa en la supuesta desinformación producida, siendo incompatibles con la existencia de un error la posibilidad de leer el contenido del contrato antes de firmarlo o incluso inmediatamente después, siendo exigible, como empresario profesional, que el Sr. Sabino leyera el contrato y procurar entenderlo en todos sus términos antes de estampar su firma en todas y cada una de las páginas del mismo, cuando además la demandada cumplió con todas las exigencias propias de la normativa que le son de aplicación respecto a la información a prestar.

Al respecto de la información proporcionada por la entidad bancaria, como expone la STS de 31 de octubre de 2018 , a la que nos referíamos anteriormente, en este caso, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, ya que la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Tampoco basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencia, 195/2016, de 29 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ).

Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. No se trata de que Caixabank pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

Hay que entender que la entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, puesto que no ha quedado acreditado que la iniciativa de la contratación partiera de los actores, siendo más bien lo contrario, de acuerdo con el acervo probatorio obrante en autos, y en concreto por la declaración efectuada por el Sr. Victorio (director de la sucursal dónde se firma el contrato), el cual manifiesta (V3 - 43'06'' aprox.) que venía 'en el mismo paquete' que la operación de arrendamiento financiero, y que se condicionaba la operación de leasing a que se firmara el swap, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, como acertadamente defiende la apelada, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

Respecto de la esencialidad del error dice la STS de 20 de enero de 2014 que '...Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado-. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

El error invalidante del contrato, como se ha dicho, ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Ahora bien, en el ámbito de la contratación bancaria la sentencia de 10 de septiembre de 2014 (con remisión a la de 10 de enero de 2014), señala que: '...en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ' .

Partiendo de las anteriores consideraciones y para dar solución a los presentes motivos hay que partir de la base que, en estos supuestos, tal y como avanzábamos anteriormente, la carga de la prueba pesa sobre la entidad financiera, y así lo ha corroborado, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2018 (rec. 137/2016 ) - Ponente: MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCAN, en la que se concluye que 'frente a lo que dice la entidad apelante, la carga de la prueba no incumbía al cliente, sino que la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera, y la entidad no acredita haber informado sobre el riesgo que implicaba la contratación, ni sobre el coste de la cancelación, lo que resulta decisivo en un contrato de la complejidad del litigioso y determina la apreciación de error vicio del consentimiento que da lugar a su nulidad. El cumplimiento de los deberes de información no puede quedar acreditado por la declaración de los empleados del banco que niegan que el producto fuera ofrecido como un seguro frente a la subida de los tipos de interés cuando no se ha acreditado que se proporcionara información precontractual ni se presentaran varios escenarios sobre posibles evoluciones de los tipos o sobre sus consecuencias en caso de cancelación. Frente a esta ausencia de prueba no puede presumirse que el administrador de la entidad debiera estar informado ni por su formación ni por su actividad profesional.' En consecuencia, no podemos acoger los motivos expuestos por la demandada para oponerse a la existencia del error vicio, puesto que, como es de ver, siendo la carga de la prueba para la entidad financiera, sobre que la información, contractual y precontractual, fue correcta y ponderada con la complejidad del producto; complejidad que la demandada pone en tela de juicio, pero que es pacífica la jurisprudencia la que califica estos contratos como complejos, lo que puede claramente objetivarse desde la lectura de los mismos hasta la dinámica de éstos; entendemos que dicha información no fue suficiente, no quedando suplida dicha deficiencia con las explicaciones, que según la recurrida, ofrecieron los empleados de Barclays, no pudiendo obligarse al cliente, como pretende la apelada, a que pregunte lo que no entienda si no conoce sobre que extremos hacerlo, por lo que no puede excusar la entidad bancaria sus obligaciones con la actuación del administrador de la apelante, puesto que como se deduce de la jurisprudencia transcrita, se requiere una actuación del banco complementaria a la mera entrega de una documentación, y además dicha información ha de ser ofrecida con la antelación suficiente ( STS 31 de octubre de 2018 ), no bastando, como dice el Alto Tribunal, con una mera ilustración sobre lo obvio, siendo lo determinante, no solo que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple.

Por todo lo expuesto, debemos acoger las pretensiones de la actora, como acción principal, respecto a la existencia de un vicio de error esencial y excusable en el consentimiento prestado al tiempo de suscribir el contrato litigioso y consecuentemente a la restitución recíproca de las prestaciones recibidas, y por lo tanto Caixabank, SA deberá reintegrar a la actora, la totalidad de las cantidades percibidas como consecuencia del contrato que se anula, que ascienden a la cantidad de 43.853,61 €, incrementada con el interés legal a computar desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados por las distintas liquidaciones y hasta la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia, por mor del artículo 576 LEC y hasta su completo pago.

Siendo innecesario, al haber estimado la acción principal, entrar al estudio de los motivos del recurso de apelación que se centran en la desestimación de la acción subsidiaria propuesta por la actora.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada la estimación del recurso, de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

Y en cuanto a las de la primera instancia, la estimación de la demanda, por mor del artículo 394 LEC , deberán ser impuestas a la entidad demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil SEGUIDOR GINETA, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia en fecha 24 de enero de 2018 , en autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el número 1055 de 2016, REVOCAMOS la resolución recurrida, declaramos nulo el contrato litigioso y condenamos a Caixabank, SA a reintegrar a la actora, la totalidad de las cantidades percibidas como consecuencia del contrato que se anula, que ascienden a la cantidad de 43.853,61 €, incrementada con el interés legal a computar desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados por las distintas liquidaciones y hasta la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia, por mor del artículo 576 LEC y hasta su completo pago, así como a las costas de la primera instancia. No se hace especial pronunciamiento de las costas de la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.