Sentencia CIVIL Nº 372/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 387/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00372/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000387/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON EDUARDO GARCIA VALTUEÑA
En OVIEDO, a veintitrés de octubre de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 16/20 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de
Apelación nº 387/20, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Lucía , representada por la Procuradora
Doña Natalia Carús Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña Covadonga Oyagüe Álvarez, y como
apelada y demandante K ASSET RECOVERIES, S.L., representada por el Procurador Don Francisco Javier
Sánchez Avello y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Manuel Suárez Porto.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de junio de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Kasset Recoveries S. L. condenando A Lucía a la cantidad de 14.245,62 €, suma que se verá incrementada en lo que resulte de aplicar los intereses legales desde el 26.09.16 y los procesales desde sentencia. Con imposición de costas a la demandada'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Lucía y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de demanda se expone que Doña Lucía encargó a la sociedad Asesoramiento, Tramitación y Gestión, S.L., la tramitación de las acciones necesarias derivadas tanto de la constitución de un préstamo hipotecario, como de la cancelación del préstamo hipotecario que había suscrito. Realizó aquella sociedad el encargo recibido y giró factura de 13 de mayo de 2010 por importe de catorce mil doscientos cuarenta y cinco euros con sesenta y dos céntimos, que no fue pagada por la demandada. Asesoramiento, Tramitación y Gestión, SL, ya en situación de concurso de acreedores, vendió el 12 de marzo de 2014 a K Asset Recoveries, S.L., el crédito que la primera tenía frente a la ahora demandada y la cesionaria interpuso la demanda rectora de los presentes autos, presentada en enero de 2020, por la que reclama el importe de aquella factura en concepto de 'gestiones realizadas por Asesoramiento, Tramitación Y Gestión, S.L' .en nombre de la parte demandada, así como de los honorarios por los servicios prestados, con apoyo legal en los art. 1.709, 1.711, 1.728 y 1.729 del Código Civil.

En la contestación a la demanda se niega que la Sra. Lucía mantuviera vínculo contractual alguno con Asesoramiento, Tramitación y Gestión. Y si bien celebró el contrato de préstamo con garantía hipotecaria a que se hizo referencia, abonó los gastos a que hace referencia aquella factura, sin que la actora acredite que la cedente del crédito hubiera adelantado con fondos propios aquellos gastos.

La sentencia estimó la demanda razonando que la documentación aportada prueba la ejecución por la sociedad cedente del crédito las gestiones por la Sra. Lucía objeto de reclamación, debiendo pasar ésta por la cuantificación de aquellos gastos contenida en la factura por la falta de impugnación de la misma.

Formula recurso la demandada reproduciendo en esta alzada los motivos de oposición expresados en la contestación a la demanda, por lo que se plantea en esta alzada el debate en los mismos términos.



SEGUNDO.- Es objeto de reclamación, según se expone en la demanda, el precio del mandato retribuido y el reembolso por los gastos anticipados por el mandatario, acción que dirige la cesionaria del crédito frente a la persona que identifica como mandante, lo que basa en los documentos aportados junto con la demanda, esto es, las facturas de la Notaría, la minuta del registrador de la propiedad y el documento fiscal de autoliquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Con ellos entiende la sociedad demandante que se justifica el encargo por la demandada y su ejecución por la cedente del crédito.

Del examen de la factura que sirve de soporte a la reclamación se advierte que no existe concepto alguno en la misma que responda a honorarios o precio por las gestiones realizadas por la sociedad cedente. Se trata, pues, la ejercitada de la acción de reembolso prevista en el art. 1728 del Código Civil, según el cual el mandante debe reembolsar las cantidades que, siendo necesarias para la ejecución del mandato, las hubiera anticipado el mandatario. Y situada en la órbita del contrato de mandato, tiene como presupuesto la ejercitada la obligación de rendición de cuentas a que se refiere el art. 1720 CC.

Para la determinación de la persona que realizó el encargo a Asesoramiento, Tramitación y Gestión, S.L.

la recurrente argumenta que las recientes sentencias del TS sobre los gastos de gestoría en contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con consumidores avalaría que la relación contractual entre la gestoría encargada de la tramitación notarial puede tener como partes tanto al banco hipotecante como al prestatario, citando al efecto la sentencia 44/2.019 de 23 de enero. Obvia tal perspectiva que aquella sentencia aborda las consecuencias que tiene respecto de los gastos de gestoría la declaración de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la preparación, la formalización, la subsanación, la tramitación y la modificación del préstamo hipotecario, la constitución y la cancelación de la garantía. En suma, delimita las consecuencias que respecto de los gastos notariales, registrales y de gestión tiene aquella declaración de nulidad, en doctrina que parte de la sentencia 705/2.015, de 23 de diciembre. La nulidad de aquella sólita condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario, lleva a abordar los gastos de gestoría como pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario. Y razona que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, si bien el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que da por supuesta la prestación de este servicio por gestor profesional en su art. 40, establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, por lo que el TS concluye que cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes y el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad entre el prestatario y prestamista.

En todo caso resulta claro que aquel contrato gestor puede vincular al agente tanto con el prestatario como el prestamista, si bien es un hecho notorio evidenciado con la multitud de juicios que se tramitan al respecto que el modo habitual de proceder en este tipo de contrato celebrado con consumidores al momento de otorgamiento del que ahora nos ocupa, en el año 2008, era la inclusión en el mismo de una cláusula que imponía al prestatario el pago de todos los gastos ocasionados por la gestión de la escritura, la elección por la prestamista de un agente de confianza y la previa provisión de fondos realizada por el prestatario conforme el primer párrafo del art. 1.728 CC. Pero si aquella es la forma usual como se venían formalizando de este tipo de contratos, nada obsta a que en el caso concreto se hubiera procedido de forma dispar.

En todo caso, la demanda debe desestimarse por cuanto no consta que la gestoría hubiera anticipado cantidad alguna para el pago de los conceptos expresados, extremo que no puede deducirse de la retención de copias de las facturas de la Notaría, del Registro de la Propiedad de la autoliquidación del tributo, esta última por cantidad dispar de la reclamada. Tales documentos podrían ser un indicio de que Asesoramiento, Tramitación y Gestión, S.L intervino en la tramitación de tales gestiones, lo que se prueba con mayor rigor en la última de las gestiones, pues consta que fue la presentadora del documento de autoliquidación, pero no de que la mandataria adelantara cantidad alguna. El mismo documento de recibo y conformidad que acompaña junto con la factura la parte demandante, sin firma alguna, hace referencia a la existencia de una liquidación de la provisión de fondos, que se omite sin embargo en la factura. Ello evidencia que la demandante viene a sostener que sociedad alteró no solamente el modo de proceder usual en este tipo de actividad, sino también la seguida por ella misma con habitualidad. Y sostiene, en alegación contraria a la lógica, que lo hizo para adelantar una cuantiosa suma a persona con la que ninguna relación guardaba -no se aduce en este juicio-, sin que se exprese el motivo de aquel comportamiento excepcional, como tampoco se expone la razón por la que demoró en solicitar el reembolso de las cantidades adelantadas seis años, cuando aquella sociedad, además, se encontraba en una situación económica difícil que le llevó a solicitar el concurso de acreedores. Desidia que persistió hasta la formulación de la demanda judicial doce años desde el cumplimiento del encargo. En el mismo sentido concurre el hecho, no explicado, de que los honorarios profesionales del gestor no son reclamados, lo que apunta a que ya fueron satisfechos, sin que la demandante aporte la correspondiente factura, ni aporte ningún dato sobre la persona que la abonó, momento en el que lo hizo y razón por la que no se acumuló a la petición de reembolso de las cantidades adelantadas. Y este conjunto de factores abundan en aquella falta de prueba de la existencia del anticipo por la entidad gestora de cantidad alguna, lo que determina lógicamente la desestimación de la acción de reembolso ejercitada.



TERCERO.- Las consideraciones anteriormente expuestas conducen a la estimación del recurso, lo que comporta que no se haga imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC. En lo que concierne a las causadas a las de la primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 394 LEC, deben imponerse a la parte demandante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por Doña Lucía frente a la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil veinte dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Avilés, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA, desestimando la demanda interpuesta por K Asset Recoveries, S.L..

Las costas de primera instancia serán de cargo de la sociedad demandante.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.

1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.