Sentencia CIVIL Nº 372/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1484/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
N.I.G. 1402142120180030657
S E N T E N C I A nº 372/2020
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: de Primera Instancia nº 8 de Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario nº 1733/2018
Rollo: 1484
Año: 2019
En Córdoba, a cinco de mayo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Horacio
, representada por la Procuradora Sra. Judit León Cabezas y bajo la dirección jurídica del Letrado Sr.
Francisco Aaron Poyatos Sánchez, siendo parte apelada 'Acualia Servicios Integrales S.L.', representada
por la Procuradora Sra. Rocío Cano Castro y bajo la dirección jurídica de la Letrada Sr. Sandra Rosa Alonso
Santamarta. Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 8.7.2019 cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO la demanda formulada por la entidad mercantil ACUALIA SERVICIOS INTEGRALES, S.L., y CONDENO a D. Horacio a abonar a la parte actora el importe de diecisiete mil seiscientos cincuenta y ocho euros con treinta y dos céntimos de euro (17.658, 32 €), con el interés legal del dinero desde el día 15 de julio de 2.018, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución, todo ello, con la expresa condena de la parte demandada al pago de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Se señaló deliberación el 4.5.2020.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO.- El objeto de este procedimiento es la reclamación del último recibo de contrato de ejecución de obra de 3.3.2017, con determinadas deducciones que se recogen en el documento n. 3 de la demanda, a la que la parte demandada ha objetado el transcurso con exceso del plazo de siete meses fijados en el contrato para su terminación, defectos, deficiencias en las calidades, y no terminación de la obra.

La sentencia apelada viene a desestimar la demanda al considerar que el término de siete meses dejó de ser esencial tan pronto como la parte demandada concedió por burofax de 10.5.2018 (n. 52 del listado) un plazo de quince días para acabar y corregir deficiencias, habiendo estado suspendida la obra por falta de licencia, lo que imputa a la parte demandada.

El recurso de apelación se fundamenta en error en la valoración de la prueba sobre la consideración de incumplimiento esencial por la demandante por no poder dedicarla a su finalidad, el alquiler turístico con pérdida de rentas teniendo que abonar préstamo hipotecario, negando que algún testigo indicara que la falta de licencia de obra mayor fuera la causa de la paralización de la obra, habiendo sido idea de la demandante empezar la obra con licencia de obra menor, ni la sentencia los identifica, ni explica el por qué dejó de ser esencial el plazo fijado en el contrato para la terminación por el burofax, insistiendo en los requerimientos efectuados, enfrentamientos por el retraso o paralización y la existencia de deficiencias, falta de partidas, basándose en la testifical de Doña Josefa , madre del demandado.



SEGUNDO.- Con carácter previo se ha de indicar que la posición de la entidad demandada no ha sido la de negar sin más que la entidad demandante haya realizado las obras a cuyo pago corresponde la factura aportada, sino que entiende que no debe de pagar su importe por los perjuicios que aquella le ha causado con la demora sufrida por la terminación de la obra, como por la falta de partidas ejecutadas y deficiencias de algunas de las ejecutadas, incluso se aludió a que se tuvo que terminar la obra por tercero a costa del demandado. Todo ello se ha planteada sin formular reconvención, pero entendiendo que por compensación del crédito derivado de esas circunstancias, no tendría que pagar el importe que le es reclamado.

Una vez que se cuestiona la valoración realizada en la instancia, se ha de recordar que el ámbito de decisión de este Tribunal de apelación viene delimitado por los motivos de impugnación que se contengan en el recurso de apelación, sin más limitaciones que las pretensiones de las partes formuladas en la instancia y la prohibición de la denominada 'reformatio in peius'. En esta labor, el ámbito de conocimiento no tiene limitación alguna que provenga de la valoración que se haya hecho de la prueba en la instancia, que sin necesidad de que sea absurda, lógica o arbitraria, puede ser objeto de revisión por esta Sala en tanto que se trata de un nuevo juicio sin que se puedan aplicar a la apelación las restricciones propias del recurso de casación. Nos remitimos al efecto a la sentencia del Tribunal Supremo de 18.5.2015, recurso 2217/2013, que concluye sobre este particular afirmando que ' es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica'.

Ello es extensible también a los casos de las pruebas personales que se practican en la instancia y no ante el Tribunal de apelación, pero, aun cuando se disponga del vídeo del juicio, no se está en la misma posición que el Juez a quo, lo que hace que se de especial relevancia a la valoración que éste haya realizado de esa prueba personal ante él practicada, pero no una vinculación a salvo de que la misma sea arbitraria, ilógica e irrazonable. Insitiendo en este tema la sentencia del Tribunal Supremo de 19.2.2018, recurso 1662/2015, dice que '[l] a Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción'. En el mismo sentido STS 100/2020 de 12.2.

Refiriéndonos en primer lugar al retraso en la terminación de la obra, hemos de recordar que la sentencia lo basa en dos circunstancias, primero, al entender que el citado burofax privó de virtualidad al pacto de que se tenía que terminar en siete meses; y segundo, paralización de la obra, no por causa imputable a la demandante, sino por falta de licencia de obra mayor, lo que sería imputable al demandado.

Sobre la primera razón, esta Sala no la comparte puesto que ese burofax no tiene, a nuestro juicio, el sentido que pretende la parte, puesto que lo que hace es requerir para que se terminara la obra, ante la evidencia del transcurso del plazo fijado, y dándole un plazo para ello para, en otro caso, dar por resuelto el contrato a lo que se encuentra autorizado el dueño de la obra conforme al artículo 1594 del Código Civil. Nada vemos en su tenor y en lo que rectamente entendido puede interpretarse de su propia existencia, que vaya dirigido a dejar el demandado sin efecto lo relativo al plazo, es más, cuando se le dice eso es porque el plazo ya habría transcurrido, así se alude expresamente al ' gran retraso que se viene sufriendo y los perjuicios que el mismo ocasiona a mis mandantes'. Se trata pura y simplemente de dar la oportunidad a la demandante de acabar la obra, antes de dar por resuelto el contrato., Sobre la segunda razón, la referencia que hace la sentencia a testigos, sin identificarlos, no excluye la valoración que se hace en ella, entre otras razones porque no son tantos los testigos, y es la propia parte recurrente la que afirma que ningún testigo dijo lo que la sentencia indica, lo que nos conduce a remitirnos a las declaraciones prestadas en el acto del juicio, todas ellas, pues el recurso sólo hace referencia a la de la madre del demandado, que, al margen de esa relación familiar, estaba directamente implicada en la obra como resulta de los propios 'whatsapps' aportados por la parte demandada. El contrato tampoco contiene cláusula penal que establezca de antemano los daños imputables a cada día de retraso, por lo que el retraso será indemnizable en tanto conste tanto su realidad, como el efectivo daño sufrido por el dueño de la obra.

Llegados a este punto conviene indicar, primero, que es la parte demandada la que quiere de hecho compensar lo reclamado con esos daños y perjuicios que dice ha sufrido tanto por el retraso como por los defectos y falta de calidad de la obra, y partidas no ejecutadas, y segundo, es también la que ha de acreditar la realidad, no ya sólo de la realidad del retraso, sino del montante de los daños sufridos de cuya compensación se trata, por ser preciso que la deuda con ese origen sea líquida y exigible ( artículo 1196 del Código Civil), y lo que se dice en contestación sobre lo abonado a un tercero para acabar la obra (que ni cuantifica), cosa que no ha hecho, sin que se pueda estar a lo que indica sobre importes supuestos de alquileres que, a modo de lucro cesante, pudo recibir o importes de los pagos de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba el inmueble afectado por la obra. Sobre estos datos existe una ausencia de prueba que sólo puede perjudicar a quien invoca su realidad, la parte demandante conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo que nos queda es las deducciones que la propia parte demandante en el importe del último pago (documento n.3), careciendo de elementos de juicio para considerar acreditado importe superior que redujera el crédito reclamado. Pero es que nada consta sobre la licencia pedida para el inicio de la obra, ni su fecha, ni sobre el efectivo destino autorizado de alquiler turístico a que se alude, lo que también por el principio de facilidad probatoria tendría que haber acreditado la parte demandada ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Pero es que se indica por los testigos que, primero, que la obra se suspendió por falta de licencia de obra mayor, y ésta, se obtuvo en octubre de 2007, y segundo, se podía haber dado la certificación final de obra pese a las deficiencias, y aparece la proximidad de las fechas de certificación fin de obra, y licencia de primera ocupación. Esto es, y concluyendo, no es sólo que no se entiendan acreditadas más defectos o deficiencias que las reconocidas y deducidas por la parte demandante (documento n. 3 de la demanda), y, de tenerse dudas sobre que fuera imputable a la demandante el retraso, no se ha acreditado por la parte demandada la realidad e importe de los daños que esto le hubiera causado, argumento aplicable también a defectos y deficiencias denunciados, insistimos, no acreditados en cuanto a su efectiva realidaD.

Por lo tanto, se ha de compartir la valoración de la prueba que se realiza en la instancia de no entender procedente la compensación pretendida por la parte recurrente.



TERCERO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Horacio contra la sentencia dictada con fecha 8.7.2019 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de esta capital, que se confirma íntegramente con imposición al recurrente de las costas de esta alzada con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos. El plazo de interposición recurso comenzará al día siguiente de que deje de estar vigente el estado de alarma, será del doble del previsto legalmente conforme al artículo 2 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28.4.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.