Sentencia CIVIL Nº 372/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1363/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0148474
Recurso de Apelación 1363/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
651/2017
APELANTE: D. Alfonso
PROCURADOR D. RODRIGO PASCUAL PEÑA
APELADO: Dña. Joaquina
Ponente: Ilma. Sra. DOÑA EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 372/2020
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 14 de mayo de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación de
medidas nº 651/2017; procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid; y seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Alfonso , representado por el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña Doña María y
de otra, como apelada Dña. Joaquina
Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA EMELINA SANTANA PAEZ, que expresa el parecer
de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 29 de enero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Sr. Procurador de los Tribunales don Rodrigo Pascual Peña en nombre y representación de don Alfonso contra doña Joaquina , habiendo sido declarada en rebeldía, modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de relaciones paterno filiales dictada el 30 de mayo de 2006, en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 973/05 , en el sentido de reducir la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Daniel a la cuantía de 160,00 euros mensuales a satisfacer por don Alfonso , dentro de los cinco días primeros de cada mes, cantidad que se actualizara anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Dicho pronunciamiento será efectivo desde el dictado de la presente resolución.

Sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Alfonso , a fin de conseguir su revocación, y que la Sala, en su lugar, estimando el recurso resuelva la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo común o subsidiariamente que se reduzca a la cuantía de 50€ al mes.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada no presentó escrito de oposición al recurso de apelación.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Alfonso se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia en la que, estimando parcialmente la demanda de modificación de las medidas definitivas acordó reducir la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Daniel a la cuantía de 160,00 euros mensuales a satisfacer por don Alfonso .

Se alega como motivo único del recurso error en la valoración de la prueba, solicitando se dicte nueva sentencia que, revocando la dictada en la instancia, desestime íntegramente la demanda y subsidiariamente, que se rebaje a la cuantía de 50€ al mes.



SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 14 de junio de 2.019, en la que, recordando la anterior de 24 de mayo de 2005, se razona '... los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, pudiendo citar, entre otras, la STS de 27 de junio de 2.011 , se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.' De otro lado, la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE, en relación con los arts.142 y ss. del CC y el art. 93.2 del mismo texto legal. Este último establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts.

142 y siguientes del CC, por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, si carecen de ingresos. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata pues de un periodo temporal en que los hijos, aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciando su incorporación en la vida laboral, y debiendo el hijo poner los medios para ello.

Hay que recordar también la doctrina del TS, valga por todas la sentencia de 22 junio 2017 que, entre otros argumentos, razona que el art. 93 del C. Civil establece la necesidad de que los padres atiendan económicamente los alimentos de los hijos mayores de edad, si carecieran de ingresos propios, alcanzando a los que aún no hayan terminado su formación, por causa que no les sea imputable a los hijos ( art. 142 del C. Civil ). El art. 152 del C.

Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos, cuando el hijo pueda ejercer una profesión u oficio. El apartado 5 del art. 152 del C. Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos: 'Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa'. Art. 142: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. 'Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'.



TERCERO.- Es un hecho indiscutido que el hijo, para el que se fijó la pensión alimenticia de 160€ al mes (en la actualidad 200€ fruto de las revalorizaciones) tiene en la actualidad, 18 años de edad, y por tanto es mayor de edad. Tampoco se discute que las partes litigantes tuvieron dos hijos más, después de una reconciliación, y que cuando rompieron la misma firmaron un convenio regulador, de fecha 23 de marzo de 2016, donde fijaron una pensión alimenticia por importe de 160,00 euros para cada uno de los dos hijos.

La sentencia recurrida no considera acreditado que en el hijo concurra la causa de extinción del n.º 3 del art.

152 del CC, 'pues no se ha acreditado si cursa estudios o no y tampoco si ha accedido al mercado laboral, aunque consta que ha realizado trabajos esporádicos, pero no si dispone de recursos propios para cubrir, en tal ámbito, sus necesidades básicas de alimentación, vestido o transporte, aunque los mismos sean insuficientes para una absoluta independencia residencial y tampoco si reside en el entorno familiar de la madre'.

La sentencia acuerda rebajar la pensión alimenticia a la cuantía de 160,00 euros mensuales, pensión que acordó el Sr. Alfonso con la Sra. Joaquina respecto de sus otros dos hijos mediante convenio regulador de fecha 23 de marzo de 2016, por no haberse probado los otros extremos alegados para la extinción de la pensión alimenticia.

El recurso de apelación se basa en una errónea valoración de la prueba ya que no se ha valorado que la demandada no contestó a la demanda, y no compareció a la vista del juicio, lo que impidió practicar la prueba de interrogatorio, que el apelante no tiene contacto alguno con su hijo, y que le resulta imposible acreditar las circunstancias del hijo. Alega igualmente que no se ha valorado su escasa capacidad económica.

En el presente caso, esta Sala no comparte la valoración de la Juez a quo, pues no puede recaer en el padre la obligación de acreditar que el hijo ya no estudia o se ha incorporado al mercado laboral. Teniendo en cuenta que el hijo es mayor de edad, el padre no puede acceder a su información, y dado que el hijo no mantiene relación alguna con el padre, tampoco puede tener información alguna sobre su situación relacionada con los estudios o trabajo; información que no le da ni la madre ni el hijo. Por el contrario, dicha información está a disposición de la madre, con quien ha venido conviviendo el hijo. Consta acreditado en autos que ha estado trabajando en dos periodos distintos, como consta en la hoja histórico-laboral.

Es evidente que en tales casos, como acontece en el que se somete ahora al juicio revisorio de este Tribunal, debe aplicarse el principio de facilidad y disponibilidad de la prueba previsto en el artículo 217.7 de la LEC. La proximidad de la fuente de prueba recae en este caso en la parte demandada con quién convive dicho hijo y por tanto a ella correspondía justificar la cuestionada necesidad del hijo alimentista no obstante su mayoría de edad. Y aún en mayor medida, cuando dicha parte demandada fue expresamente requerida judicialmente por providencia de fecha 15 de septiembre de 2017, para la aportación a los autos de la correspondiente documentación relativa al mencionado hijo. Dicho requerimiento no se cumplimentó por la parte demandada.

No habiendo cumplido la madre dicho requerimiento ni acreditada la necesidad del mantenimiento de la pensión, existiendo indicios de acceso al mercado laboral, como consta en la hoja histórico-laboral en la que se aprecia que ha prestado servicios para la empresa DIRECCION000 ., y para DIRECCION001 , DIRECCION002 ., procede declarar la extinción de la pensión de alimentos acordada a favor del hijo Daniel , con estimación del recurso interpuesto, y todo ello sin perjuicio del derecho del hijo en el caso de que precise en lo sucesivo de alimentos, los reclame directamente, frente a ambos progenitores obligados, en el proceso ordinario propio correspondiente y al margen de este de familia, a través de juicio verbal conforme al artículo 250.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación formulado lleva a no imponer las costas causadas en esta alzada, conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso , representado por el Procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid, dictada en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 651/2017 seguido por D.

Alfonso contra Dña. Joaquina , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución íntegramente, declarando extinguida la pensión alimenticia fijada a favor del hijo común Daniel .

No se hace expresa condena en las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.