Sentencia CIVIL Nº 372/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 577/2019 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00372/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

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Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2018 0005144

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000577 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000485 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: SONIA JUIZ CASAS

Abogado: MAGDALENA PIÑOL TEJERO

Recurrido: Hernan, Fermina

Procurador: ANA MARIA LOPEZ CALVETE, ANA MARIA LOPEZ CALVETE

Abogado: EDUARDO MAZAIRA PEREZ, EDUARDO MAZAIRA PEREZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 372

En la ciudad de Ourense a veintiocho de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense, seguidos con el n.º 485/18, rollo de apelación núm. 577/19, entre partes, como apelante Banco Santander SA, representado por la procuradora D.ª Sonia Juiz Casas, bajo la dirección de la letrada D.ª Magdalena Piñol Tejero y, como apelados, D. Hernan y D.ª Fermina, representados por la procuradora D.ª Ana María López Calvete, bajo la dirección del letrado D. Eduardo Pérez Mazaira.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha el 29 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMO sustancialmente demanda interpuesta por D. Hernan y Dña. Fermina frente a Banco Santander SA y, en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad de pleno derecho de las siguientes cláusulas del préstamo con garantía hipotecaria otorgado por las partes en escritura pública de 5 de agosto de 2008, en los términos transcritos en el Fundamento Primero:

-4ª, en el apartado en que se fija una comisión por reclamación de posiciones deudoras.

-5ª, en cuanto a gastos, en los extremos impugnados.

-6ª, sobre intereses moratorios.

-7ª, sobre facultad de vencimiento anticipado, en los extremos impugnados.

2.- CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor, en función del carácter indebido de los gastos abonados, la cantidad de 529,12 euros. Tales cantidades habrán de incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos.

3.- SE IMPONE a la parte demandada el pago de las costas procesales'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Banco Santander SA recurre en apelación sentencia del juzgado de primera instancia nº 7 de Ourense resolutoria de acción sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y acción de restitución de cantidades abonadas en virtud de dichas cláusulas, insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes.

Los pronunciamientos impugnados son los atinentes a las cláusulas de vencimiento anticipado, cláusula sobre posiciones deudoras y costas. En esta alzada la parte apelante presento escrito solicitando que se declarase la carencia sobrevenida de objeto con base en la ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario.

La parte actora se opuso al recurso, así como a la petición deducida en esta alzada sobre carencia sobrevenida de objeto.

SEGUNDO.- Procede mantener la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por plenamente ajustado a la normativa y doctrina jurisprudencial sobre el particular, singularmente Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, normativa nacional protectora de los consumidores y usuarios (texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, antes ley general para la defensa de los consumidores y usuarios) y doctrina emanada del TJUE y del TS.

El artículo 82.1 TRLGCU dispone que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Según su apartado 3 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. El apartado 4 considera abusivas en todo caso entre otras las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.

El artículo 85 considera abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario, entre otras, '4. las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable'.

La Directiva 93/13/CEE se pronuncia en sentido análogo en los artículos 3 y 4. Conforme al artículo 3.1: 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A tenor del artículo 4.1. 'el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.

TERCERO.- El TJUE ha proporcionado una serie de criterios a tener en cuenta para valorar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en contratos sometidos a la Directiva 93/13. Así en la Sentencia de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, señala: ''En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Partiendo de tal doctrina la STS de 23 de diciembre de 2015 considera abusiva cláusula análoga a la litigiosa inserta en un préstamo hipotecario por no superar los requisitos exigidos por la normativa protectora de consumidores y usuarios, pues aunque pueda ampararse en disposiciones de nuestro ordenamiento interno, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación

En sentido idéntico, la SJUE de 26 de enero de 2017 establece que para la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado corresponde al tribunal nacional examinar si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sometido a la Directiva 93/13. No consta que la cláusula haya sido objeto de negociación individual, se halla prevista únicamente en beneficio del banco, le atribuye facultad resolutoria por impago de cualquiera de las cuotas de amortización de capital y/o intereses, posibilitando la realización del bien hipotecado, lo cual es manifiestamente desproporcionado, tratándose de contrato de larga duración como el litigioso. En consecuencia, conforme a los artículos 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el artículo 3 de la Directiva 93/13, debe declararse abusiva, con independencia del uso que pudiera haberse efectuado de la misma pues, como cuida de señalar el ATJUE de 11 de junio de 2015, constatado el carácter abusivo de una cláusula en contrato celebrado entre un consumidor y un profesional la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Es decir, no impide apreciar su abusividad si causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan de tal contrato. Concluye dicho Tribunal, 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Los efectos que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado pueda producir en relación con los derechos que pudieran corresponder a la entidad apelante, no corresponde determinarlos en este proceso. Ha de ser el juzgado competente el que decida según su soberano criterio en función de la pretensión que aquella entidad pueda deducir, de las alegaciones expuestas por las partes y de la jurisprudencia sobre el particular, singularmente STS 463/2019 de 11 de septiembre, y STJUE de 26 de marzo de 2019 y AATJUE de 3 de julio de 2019.

CUARTO.- Después de la interposición del recurso la parte apelante ha solicitado que, en relación a esta cláusula, se decretara la carencia sobrevenida de objeto en base al artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, conforme a lo dispuesto en su apartado cuarto de la Disposición Transitoria primera, de tal manera que resultaría de aplicación el artículo 24 de dicha Ley. Sobre la cuestión se ha pronunciado esta sala para desestimarla entre otras en la sentencia de 21 de enero de 2019, rollo de apelación 313/2019, en los siguientes términos:

'El artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, que se producirá cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida porque se hayan satisfecho, fuera del proceso las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa.

Tal precepto no se considera de aplicación al presente caso. No nos encontramos en un proceso de ejecución o en un proceso declarativo en el que se haga uso de la facultad de vencimiento anticipado, sino ante un proceso declarativo en el que se interesa por la parte prestataria la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece la facultad de vencimiento anticipado, con el fin de que sea expulsada del contrato. El nuevo artículo 24 de la Ley de Contratos de Seguro será de aplicación a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la ley cuando se pretenda la declaración de vencimiento, no cuando solamente se solicita la nulidad de la cláusula, que fue lo que se discutió en la instancia. Como se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de octubre de 2019, la nueva normativa '...no llevaría consigo que se hubieran satisfecho las pretensiones del actor por circunstancias sobrevenidas a la demanda, sino que lo que ha habido ha sido un cambio legislativo con sus correspondientes aplicaciones a los procesos en trámite a los efectos de declarar el vencimiento anticipado, que no es el que ahora nos ocupa. No se trata de declarar vencido el préstamo, sino de declarar la nulidad de esta cláusula que en los términos de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo es porque contempla que ante cualquier eventualidad el préstamo pueda declararse vencido'.

En la medida en que una cláusula predispuesta en el contrato con un consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta independientemente de que hubiera llegado a aplicarse. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Auto de 11 de junio de 2015 señala: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

No existe una pérdida sobrevenida del objeto de la demanda que era la declaración de nulidad de una cláusula contractual, ni tampoco su satisfacción extraprocesal, resultando improcedente la aplicación del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo podido, sin embargo, la parte apelante desistir del motivo de recurso formulado al respecto, lo que no ha hecho. Por tanto, la sentencia ha de ser confirmada en este extremo'.

QUINTO.- La sentencia apelada habrá de ser confirmada también en lo relativo a la cláusula sobre posiciones deudoras, teniendo por reproducida la argumentación que al respecto contiene aquella resolución, en consonancia con el criterio que esta sala viene manteniendo y con la STS 566/2019 de 25 de octubre, conforme a la cual:

'1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

La cláusula aquí contemplada fija un precio fijo de 30,5 euros, con independencia del tipo de gestión, servicio o gasto derivado de ellos. Si partimos de la necesidad de que las comisiones respondan a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicio o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija en abstracto que no responda a servicios efectivamente prestados o que puedan considerarse ajenos a la mera administración del préstamo o que no se cubran con los intereses pactados. En consecuencia, procede mantener la declaración de nulidad que la sentencia efectúa.

SEXTO.- En lo que atañe a las costas. el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en lo que ahora interesa:

'1. En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

El precepto, al igual que el artículo 523 LEC de la antigua LEC, se basa en dos principios, el del vencimiento objetivo y el de distribución o compensación, limitados el principio del vencimiento por la posibilidad de excluir la condena cuando concurran serias dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, transformando el vencimiento puro en vencimiento atenuado, y el principio de compensación por la posible imposición de costas a quién litigue con temeridad (por todas, STS de 30 de octubre de 2008 ).

El sistema legal ha sido complementado por los tribunales con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda equiparándola a la estimación total, con base en la equidad y en la 'ratio' del precepto relativa al vencimiento (así, SSTS de 15 de febrero y 1 de marzo de 2017 y 21 de octubre de 2003), siempre que la desviación entre lo pedido y lo concedido sea en aspectos accesorios (en tal sentido, STS 715/2015 de 14 de diciembre).

La aplicación del precepto por los órganos jurisdiccionales españoles ha dado lugar a resoluciones diferentes y contradictorias, en el marco de contratos de préstamos con garantía hipotecaria celebrados con consumidores, al enjuiciar supuestos de acumulación de acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación y acción de reintegro de cantidades satisfechas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas cuando, pese a declararse la nulidad, por su carácter abusivo, de cláusulas que atribuían al consumidor prestatario la integridad de los gastos de formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria, se distribuían determinados gastos entre prestamista y prestatario en atención al derecho nacional y a la jurisprudencia en la materia, singularmente SSTS 46, 47, 48 y 49, todas de 23 de enero de 2019.

Algunos Tribunales, en base al artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, acordaban la no imposición de costas, considerando que se trataba de una estimación parcial de la demanda y de cuestión jurídica dudosa atendiendo a los pronunciamientos divergentes de los tribunales en la materia. Otros, imponían a la entidad bancaria las costas, sobre la base del principio de efectividad del derecho de la unión europea, entendiendo que se producía una estimación sustancial de la demanda.

Esta sala ha venido acogiendo la primera postura en criterio al que servían de apoyo las SSTS 46 y 49 de 23 de enero de 2019, antes mencionadas, en cuanto consideraban la existencia de una estimación parcial de la demanda al contemplar supuestos en que, declarada la nulidad de una cláusula sobre gastos, se admitía solo parcialmente la pretensión de reintegro.

SÉPTIMO.- La STJUE de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-144/19 y C-259/19, resuelve trece cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado de primera instancia nº 17 de Palma de Mallorca (asunto C-224/19) y dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta ( C-259/19). Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 3 a 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Las peticiones se presentaron en el contexto de dos litigios, en los que intervinieron, respectivamente, como profesionales prestamistas Caixabank, S.A y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.

En lo que atañe al tema de costas que ahora nos ocupa se planteó por el Juzgado de primera instancia nº 7 de Palma de Mallorca la cuestión prejudicial nº 12 siguiente:

'12) Se cuestiona si, a la vista del artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1, de la Directiva 93/13, la condena en costas al profesional, derivada de un procedimiento en el que se ejercitan por un consumidor acciones de nulidad de cláusulas abusivas insertas en un contrato celebrado con este, y se obtiene dicha declaración de nulidad por abusividad por parte de los Tribunales, debe ir aparejada al principio de no vinculación y al principio de efecto disuasorio al profesional, cuando estas acciones de nulidad sean estimadas por el juez nacional, con independencia de la restitución concreta de cantidades a que la sentencia condene, al entender además, que la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula y que la restitución de cantidades es solo una pretensión accesoria inherente a la anterior'.

Caixabank SA cuestionó la admisibilidad de esta cuestión prejudicial, así como la competencia del Tribunal de Justicia para dar una respuesta a la misma alegando, por una parte, que el órgano jurisdiccional remitente no ha indicado los elementos pertinentes para responder a esta cuestión, esto es, las normas nacionales relativas a la condena en costas y la medida en la que estas normas pueden vulnerar los derechos que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores y, por otra parte, que las normas nacionales en materia de costas se enmarcan en la esfera de las competencias de los Estados miembros (44).

El TJUE rechaza las alegaciones razonando: '45 Ahora bien, aunque el órgano jurisdiccional remitente no haya, en efecto, indicado la disposición de Derecho español que regula el reparto de las costas en el litigio principal, el Gobierno Español indicó en sus observaciones escritas que se trataba del artículo 394 de la LEC y reprodujo la redacción de esta disposición, de forma que el Tribunal de Justicia dispone de los elementos necesarios para pronunciarse sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19. Asimismo, en la medida en que esta cuestión prejudicial no se refiere a la interpretación o la aplicación del artículo 394 de la LEC, sino, fundamentalmente, a la cuestión de si el artículo 6, apartado 1, o el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la aplicación de una disposición como el artículo 394 de la LEC en las circunstancias que concurren en el litigio principal en el asunto C-224/19, el Tribunal de Justicia es competente para responder a ella'.

En cuanto al fondo, la Sentencia se pronuncia sobre la cuestión en los apartados 93 a 99 en los siguientes términos:

'93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

El apartado 83, al que se remite el apartado 95, dice:

'83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada).

El apartado 85 sobre el principio de efectividad, recordado en el apartado 97 dice:

'85 Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, EU:C:2019:537, apartado 48 y jurisprudencia citada)'.

Basándose esencialmente en las anteriores consideraciones el fallo, apartado 5), declara:

'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

La sentencia admite que las resoluciones que no efectúan expresa imposición de costas cumplen el principio de equivalencia, no así el de efectividad. Ello obliga a modificar el criterio de la sala en la materia, en el sentido de decidir que deben imponerse las costas a la parte prestamista en atención a los pronunciamientos de la sentencia apelada, criterio que es también el acogido en la reciente STS 472/2020 de 17 de septiembre.

Las consideraciones precedentes conducen al rechazo del recurso.

OCTAVO.- La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y principio de efectividad del derecho comunitario), así como la pérdida del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco Santander SA contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense en juicio ordinario n.º 485/18, rollo de apelación núm. 577/19, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.