Sentencia CIVIL Nº 372/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 464/2019 de 20 de Agosto de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00372/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E02

N.I.G.26089 42 1 2017 0007995

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001747 /2017

Recurrente: CAIXABANK, S.A.

Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON

Abogado: GABRIEL FERNANDO JIMENEZ CAMPILLO

Recurrido: Isabel

Procurador: MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE

Abogado: VERONICA YECORA VERDUGO

SENTENCIA Nº 372 DE 2020

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a veinte de agosto de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1747/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 464/19; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 6 de Logroño en fecha 24 de abril de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Esti mando sustancialmente la demanda formulada en representación de Isabel frente a CAIXABANK S.A. declaro:

1º la Nulidad de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

2º Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 725,16 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.

Sin imposición de cosas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Por la parte demandada CAIXABANK, S.A. se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria, la demandante que formuló oposición y además impugnó la sentencia. De la impugnación de sentencia se dio traslado a la parte demandada apelante, que se opuso a la impugnación.,

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido sido designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La parte demandada CAIXABANK, S.A. se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia que estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos ( que denomina erróneamente ' cláusula QUINTA') de la escritura litigiosa y se condena a la demandada a pagar a la parte actora 725,16 euros y el interés correspondiente.

La parte apelante CAIXABANK insiste en algunos de los argumentos de la contestación a la demanda. Por ejemplo, en el recurso queda claro que el apelante considera defectuosamente formulada la demanda, alegación que ya había realizado en su contestación a la demanda, y que debió de haber sido resuelta en la audiencia previa (ver arts. 416.1.5ª y 424 Ley de Enjuiciamiento Civil), la cual con anuencia de todas las partes no se celebró pese a ser un trámite preceptivo, sin que esta Sala pueda conocer cuáles fueron las razones por las que se obvió dicho trámite indisponible, y menos aun la razón por la que las partes no recurrieron esa decisión.

Sea como fuere, la demandada considera que la demanda fue defectuosamente formulada porque se refiere a una cláusula de gastos que no especifica, y que la sentencia declara nula una cláusula quinta que son se sabe cuál es, ni cuál el préstamo hipotecario suscrito entre las partes al que se refiere la sentencia recurrida. Alega que la demanda carecía de fundamento, carecía de prueba y era absolutamente defectuosa.

Alega falta de legitimación pasiva de CAIXABANK pues la escritura pública no fue de préstamo hipotecario sino de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario en al cual un tercero vendió una vivienda a los demandantes subrogándose en una parte del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda. La cláusula de gastos en cuya virtud el comprador asumía todos los gastos e impuestos es una cláusula típica de la venta de inmuebles y los gastos a los que se ha condenado al demandado son los de la compraventa, que no pueden ser impuestos al banco, el cual no intervino en la escritura pública de compraventa , ni en su redacción ni en lo impuesto en la misma, tan solo se limita a comparecer y aceptar la subrogación. La parte demandada no se vio en absoluto beneficiada por esa escritura pública de subrogación, pues podía haber ejecutado la escritura contra el anterior prestatario .

3.La parte demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- 1.-Abordaremos en primer lugar las alegaciones que realiza la parte demandada y que se refieren al defectuoso planteamiento de la demanda, y al hecho de que la sentencia haya estimado la demanda en esas condiciones.

Para resolver es necesario atender a los antecedentes fácticos concurrentes que resultan del procedimiento, que son los siguientes:

1.- Es cierto que la demanda interpuesta por la actora no concretaba la cantidad que reclamaba en concepto de gastos y que solicitaba genéricamente, con singular imprecisión, la declaración de nulidad de una cláusula de 'gastos'.

Efectivamente, en el suplico de la demanda de Juicio Ordinario que interpuso contra la recurrente la parte actora solicitó: 'se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de la estipulación 'GASTOS (...), fijados en aquella con las efectos legales que ello produce, según el art. 1.303 CC , '.

2- Sin embargo la demanda no fue admitida por el Juzgado , como es lógico, en semejantes condiciones. Por el contrario, la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia dictó diligencia de ordenación de fecha 22 de noviembre de 2017 (ver folio 45) en la que se requería a la parte actora para completar y aclarar el suplico de la demanda en el sentido de determinar los gastos reclamados en el presente procedimiento siendo estos especificados de forma individualizada para cada uno de los conceptos reclamados e incluidos en la dicha cláusula gastos así como la cláusula concreta y específica respecto a la cual se solicita la declaración de nulidad.

3.- La parte actora presentó entonces escrito el 5.12.17 en el que, a los fines de cumplimentar el requerimiento de que era objeto, se limitaba a manifestar que' los gastos de los que solicitamos devolución son los establecidos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja 177/2017 , es decir: los derivados de REGISTRO, MITAD DE LOS NOTARIALES, GETORÍA Y/O TASACIÓN ( en su caso) determinados en la cláusula quinta.'

Es claro que mediante este escrito la actora no cumplimentaba correctamente el requerimiento efectuado por el Juzgado, pues no se cuantificaban las cantidades reclamadas.

Además, examinada la escritura pública de compraventa de vivienda de VPO y subrogación de préstamo hipotecario de 16 de diciembre de 2011 , que es el único título contractual de reclamación aportado con la demanda, se observa que en dicha escritura pública no existe ninguna ' cláusula QUINTA' referida a gastos, razón por la cual la parte actora persistía en su relevante falta de precisión y en un planteamiento muy defectuosos de su reclamación.

4.- Precisamente por eso, el Juzgado tampoco admitió la demanda ni con sideró bastante tan insuficiente escrito aclaratorio. Y en fecha 13.12.17 el Juzgado de Primera Instancia dictó nueva diligencia de ordenación en que se volvía a requerir a la actora para que aclarase su demanda en tres días y cumplimentase el requerimiento que en su día se le hizo, con apercibimiento de que en caso contrario se daría cuenta al juzgador a los efectos de que se valorase la inadmisión de la demanda.

Esta diligencia de ordenación fue cumplimentada por la demandante , la cual el día 22 de diciembre de 2017 aportó el escrito que obra al folio 51 de autos, y contestó del modo siguiente: ...' los gastos de los que solicitamos devolución son los establecidos en la S.AP de La Roja 177/17 , es decir: los derivados de REGISTRO, MITAD DE LOS NOTARIALES, GESTORÍA Y/O TASACIÓN ( en su caso), que asciende a OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS CON SESENTA Y SEIS (872,66€)...'

5- De ese modo, el Juzgado entendió subsanados los defectos de que adolecía su demanda, conforme al art. 230 Ley de Enjuiciamiento Civil. Por eso, tras ello, por decreto de 8.2.18 se admitió a trámite esa demanda y se le emplazó al demandado en forma, quien contestó a la demanda.

2.-Lo expuesto evidencia que cuando menos en parte, el apelante tiene razón: la demanda fue interpuesta de modo muy defectuoso. Pero también es cierto que tras los dos requerimientos judiciales efectuados, y la subsanación finalmente ofrecida por el actor, la esencia de los defectos fueron aclarados de modo al menos suficiente como para que el demandado pudiera conocer qué se le estaba reclamando y por qué.

Así, tras las subsanaciones quedaba claro que la cláusula impugnada por ser considerada abusiva y por ende nula, era la referida a gastos, no otra distinta.

Quedaba también claro que el titulo de reclamación en la que se insertaba dicha cláusula era la escritura pública que acompañaba a la demanda, escritura pública de compraventa de vivienda de protección oficial con subrogación de préstamo hipotecario y afianzamiento, de fecha 16 de diciembre de 2011. El demandado no podía desconocer este extremo pues es el único contrato aportado.

Finalmente, tras la cuantificación de la suma reclamada operada mediante el último de los escritos de subsanación presentados por la actora, el demandado conocía ya qué suma concreta se le reclamaba y los conceptos por los cuales le eran reclamados, añadiéndose además que con la demanda se adjuntaban las oportunas facturas.

Es cierto no obstante que pese a los sucesivos requerimientos de subsanación la pretensión seguía estando formulada de modo defectuoso, pues la parte actora se refería a la nulidad por abusiva de una ignotaCLÁUSULA QUINTAde gastos, que en realidad no existía en la escritura pública aportada como único título de reclamación, error este que se trasladó a la propia sentencia recurrida, en la que el juez 'a quo' declara la nulidad de la cláusula de gastos a la que se refiere en la fundamentación jurídica, refiriéndose a ella en el fallo como ' CLÁUSULA QUINTA'.

La cuestión es si este defecto, que existe, es suficiente como par entender que la demanda debió ser desestimada.

Y la respuesta ha de ser negativa. La escritura pública controvertida, frente a lo que se afirma en el recurso, sí contenía una cláusula de gastos, solo que esta no es la cláusula quinta, sino la cláusula 'C)' obrante al folio notarial r09043390, folio 22 de autos. Dice así: 'todos los gastos e impuestos que origine esta escritura, así como el impuesto sobre bienes inmuebles, a partir de hoy (aunque los recibos vengan a nombre de la parte vendedora, seráin satisfechos por la parte compradora.'

Por lo tanto, sí existe una cláusula de gastos. Y no se refiere dichos gastos solamente a los gastos de la compraventa, como se afirma en el recurso, sino a 'todos los gastos e impuestosque origine esta escritura', expresión esta('todos los gatos') que incluye también, como es lógico, los derivados de la subrogación en el préstamo hipotecario, operación que obviamente hubo que ser autorizada y que de hecho expresamente autorizó mediante firma de la escritura pública la parte prestamista, a saber, CAIXABANK.

El hecho de que por error (otro más) la demanda se refiriera a esta cláusula como 'cláusula quinta' y que dicho error fuera inadvertidamente traspuesto a la sentencia, no es obstáculo a que los argumentos de la sentencia se refieren todos ellos a la cláusula de gastos ( a la única que existe, que es la que hemos transcrito) ni resulta suficiente como para entender que la demanda deba ser desestimada. Y es que dicha cláusula que hemos transcrito, en la medida en que impone omnicomprensivamente todo gasto e impuesto derivado de la escritura pública al prestatario que se subrogó en el préstamo hipotecario, es abusiva, y por ende nula. El error en el que incurrió la sentencia al denominar en el fallo cláusula quinta a la cláusula de gastos a la que se estuvo refiriendo durante la fundamentación jurídica, pudo ser solventado mediante una petición de aclaración , sin que pueda servir de sustento al recurso de apelación con fines de revocación de la sentencia, cuyos argumentos sobre la abusividad de la cláusula existente ( 'todos los gastos e impuestos que origine esta escritura, así como el impuesto sobre bienes inmuebles, a partir de hoy (aunque los recibos vengan a nombre de la parte vendedora, serían satisfechos por la parte compradora')compartimos.

TERCERO.- 1.-Abordamos a continuación el motivo de recurso que se refiere a la falta de legitimación pasiva de Caixabank en cuanto que no intervino en el negocio de compraventa con modificación subrogación del préstamo hipotecario y carecía de interés en la suscripción del contrato de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario suscrito por los demandantes.

Se argumenta que la entidad de crédito es ajena al negocio jurídico de compraventa en el que se incardina esta cláusula cuya nulidad es objeto de litigio, por lo que concurre una falta de legitimación pasiva en cuanto a la acción de nulidad y reclamación de restitución de los gastos que se ejercita al amparo de aquella.

2.-El motivo se desestima. Existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo ( subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones:

(1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad CAIXABANK, S.A., ( ver folio 28 autos ) en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

3.-Pero sobre todo, queremos llamar la atención sobre la redacción dada a las cláusula discutida (clausula otorgan C). En ella se estipula que 'Todoslos gastos e impuestos que origine esta escritura... ... serán satisfechos por la parte compradora' .

Es claro que la expresión ' todos los gastos e impuestos que origine esta escritura'evidencia que la escritura constituye un todo inescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación en el préstamo hipotecario, y que la imposición de gastos al consumidor que establece la cláusula abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos. Por ello, y atendiendo a que la entidad demandada, como hemos visto, por medio de su apoderado prestó su consentimiento a la subrogación, también lo hizo a dicha cláusula, cuyo contenido le beneficiaba en el sentido que todos los gastos del préstamo, incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario. Por lo tanto, debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda.

En este sentido, nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm 329/19 de 9 de septiembre de 2019, ROJ: SAP LO 418/2019 - ECLI:ES:APLO:2019:418 razonaba: '[...] cabe entender que la escritura pública contiene una doble naturaleza en cuanto que compraventa con un tercero y en cuanto que modifica ciertos aspectos del préstamo hipotecario anterior en la que había intervenido igualmente un tercero y que va a producir efectos en el nuevo propietario en tanto que subrogatario en tal préstamo hipotecario. En atención a lo anterior cabe considerar que los gastos a los que se refiere en tal cláusula C) no son únicamente los propios de un préstamo hipotecario (existe el previo ya concertado y cuyo contenido por otra parte se desconoce) y sobre el cual se hacen ciertas modificaciones, pero en conceptos distintos (plazo, tipo de interés, etc) y en apartados distintos que era el F), no en el apartado C) destinado a la regulación de las relaciones entre la vendedora y la compradora y por lo tanto referidos a la propia compraventa entre ambas partes, los cuales se deben someter a los principios rectores del art. 1255 y ss CC pero igualmente en la misma y bajo la general determinación de '... todos los gastos e impuestos ...' también se abarca aspecto que afectan a la subrogación en el préstamo hipotecario en tanto que genera gastos que de manera omnicomprensiva se atribuyen directamente a los adquirentes y a su vez subrogados en el préstamo hipotecario.

Esta circunstancia permitiría la declaración de nulidad de la cláusula en tanto que afecte a la subrogación en el préstamo hipotecario (por la fecha ley 26/1984 de 19 de julio General para la defensa de los consumidores y usuarios y posteriormente art. 89 TRLGCU) pero sin afectar a lo que afecte a la compraventa, por lo que se contaría por parte de xxx. con plena legitimación pasiva

Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de de apelación.

CUARTO.- 1.-Conforme al artículo 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas al apelante pues su recurso de apelación ha sido totalmente desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada CAIXABANK, S.A. contra la sentencia de 24 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño en Juicio Ordinario 1747/17 del que deriva este Rollo de Sala nº 464/19 resolución que confirmamos totalmente. Las costas procesales de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella, en este último caso siempre y cuando la resolución sea recurrible de acuerdo con lo establecido en el indicado artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Órgano competente.-Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.