Sentencia CIVIL Nº 372/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 939/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3VALLADOLID

SENTENCIA: 00372/2020

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MPC

N.I.G.47186 42 1 2018 0010505

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000939 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001761 /2018

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES

Recurrido: Secundino

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 372/2020

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. ANTONIO ALONSO MARTIN

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS -PONENTE-

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a diecinueve de junio de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de VALLADOLID los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 1761/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 939/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES, y como parte apelada, D. Secundino, representado por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2020, en el procedimiento ORDINARIO Nº 1761 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Secundino, contra el BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORAS Y MONTE DE PIEDAD, S.A.,(entidad absorbida en la actualidad por UNICAJA BANCO, S.A.), representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez- Manglano, debo declara la nulidad por abusiva de la estipulación CUARTA relativa a los gastos y tributos del contrato de Compraventa con Subrogación de Préstamo Hipotecario de 17 de marzo de 2.005, en lo que se refiere a dicha subrogación, la nulidad de la cláusula VII de Gastos y la Cláusula de Comisión por reclamación de posiciones deudoras del contrato de Novación de Préstamo Hipotecario de 17 de marzo de 2.005 y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 531,93 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.'

que ha sido recurrido por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, habiéndose opuesto la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 17 de junio de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandada, BBVA S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por DON Secundino y declara la nulidad por abusiva de la estipulación referente a gastos del contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario suscrito por el demandante de fecha 17 de MARZO de 2005 y novación de la misma fecha en relación con los gastos de subrogación y novación, en consecuencia condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 531,93 Euros con intereses desde que se hicieron lo pagos y todo ello sin hacer especial condena en costas. Alega como motivos, resumidamente: falta de legitimación pasiva ad causan de la demanda respecto a la acción de declaración de nulidad y subsiguiente condena atinente a los gastos, contenida en la escritura de subrogación; improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos de formalización de la escritura de compraventa con subrogación y novación; improcedente repercusión a la entidad financiera de los gastos (notaria registro y gestoría) correspondientes al negocio de compraventa con subrogación, no estando además en las facturas aportadas diferenciados los conceptos y cuantías; validez legalidad y no abusividad de la cláusula gastos de la escritura de novación del préstamo hipotecario e incorrecta imposición de costas a la entidad financiera ya que no se ha producido una estimación total ni tampoco sustancial de la demanda ex articulo 394 LEC.

Se opone al recurso la parte demandante solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Comenzando por el motivo atinente a la alegada falta de legitimación pasiva para soportar los gastos referidos a la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario pronto hemos de adelantar la total desestimación del mismo pues, aun reconociendo que la legitimación en el caso de la subrogación que no en la novación no es una cuestión pacífica entre las A. Provinciales, la tesis que viene manteniendo esta Audiencia Provincial y Sección es precisamente la que sigue y aplica la sentencia apelada. Como decíamos en resoluciones precedentes ( p. e Sentencia de 29 de Enero , 4 de febrero , 30 de mayo, 25Junio, 23 Septiembre de 2019) el hecho de que ya estuviera constituida la hipoteca con anterioridad a la operación de subrogación y en su caso la de modificación/ampliación del préstamo, o el hecho de que esta se hubiera llevado a cabo a petición o iniciativa de la parte prestaría, no priva al Banco prestamista de su interés económico y empresarial en dicha operación, en la que necesariamente ha de intervenir para dar su consentimiento y aprobación para la sustitución de la persona del deudor (caso de la subrogación) en su caso para las nuevas condiciones financieras que modifican las anteriores (ampliación de capital ,nuevas cuotas plazo de amortización etc.). Ostenta por lo tanto legitimación pasiva para soportar las consecuencias del ejercicio de la acción declarativa de nulidad y consiguientes efectos restitutorios, deducida en relación con la cláusula contractual que impone al comprador subrogado todos los gastos derivados de la operación de subrogación y también los de la modificación y novación del préstamo. Razonábamos concretamente en las resoluciones antes citadas,'...si bien es cierto que la entidad prestamista es ajena al contrato de compraventa, por lo que no sería exigible a la misma los gastos derivados de este concreto negocio jurídico, en el que no es parte, por lo que podría afirmarse que existe falta de legitimación pasiva 'ad causam',... sin embargo no comparte la Sala el criterio de excluir igualmente los gastos de la subrogación hipotecaria, pues ,aunque esté inserta en la misma escritura, y sea un negocio jurídico diferente y diferenciado, sí vincula a la entidad financiera, a quien,, evidentemente le interesa que el promotor venda los inmuebles para recuperar el importe del préstamo y de la garantía de la devolución del mismo por el nuevo prestatario, para lo que lógicamente se habrá informado de la solvencia de éste y de las obligaciones que asume ya que se trata de una sustitución de la persona del deudor en un préstamo al promotor, que es un profesional dedicado a la promoción y venta de inmuebles, y además la intervención de la entidad bancaria es necesaria para que pueda operar la subrogación , por lo que no cabe considerar a esta como un tercero ajeno a este negocio, inserto en la misma escritura de compraventa y novación, en el que no sólo intervino sino que además lo lógico es pensar que informó, como decíamos, al nuevo deudor de las obligaciones que asumía entre ellas el pago de los gastos, o así debió hacerlo' 'Resulta por tanto el Banco demandado legitimado pasivamente para soportar la acción declarativa de nulidad deducida frente el en lo relativo a la cláusula que impone los gastos derivados de la subrogación hipotecaria'Y al hilo de esta última consideración ,traíamos a colación lo razonado por nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia del Tribunal de 24 noviembre 2017 en la que dice '... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no se ha concedido directamente al consumidor sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construidas se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, o modificación, en su caso, de algunas condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regula el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía para el cumplimiento de los fines de la directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

TERCERO.- Y afirmada esta legitimación pasiva del banco demandado, nada cabe objetar con respecto a la nulidad de las cláusulas que declara la sentencia apelada pues basta la mera lectura de las mismas para ver que, con carácter general, imponen todos los gastos y tributos derivados del otorgamiento de la escritura de subrogación así como los de novación y modificación hipotecaria, al prestatario subrogado sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno en relación con ambas operaciones. Aplica pues con acierto la Juzgadora de instancia, la normativa ( artículos 80.1 , 82.1 , 89.3 del Texto Refundido de la RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios) y la doctrina jurisprudencial tanto de la Unión Europea (STJUE de 14 de marzo de 2013)como la española recogida destacadamente en la STS de Pleno de 23 de Diciembre de 2015 ) que considera abusiva una estipulación cuando '.. no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa', de modo que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, y además puede ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'. Y en el mismo sentido la más reciente Sentencia también del Tribunal Supremo de 23 de enero (46/2019) en la que literalmente razona : ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: (...)'; añadiendo a continuación que: '3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva , el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

La entidad bancaria, al margen de su mera manifestación, no ha aportado carga procesal que le incumbe ex articulo 217 LEC , ninguna prueba que de forma cierta y fiable demuestre que negoció individualmente con los prestatarios el contenido de dichas cláusulas, ni tampoco que les hubiera informado y explicado de forma clara y con anterioridad a la subrogación y modificación del préstamo hipotecario, las consecuencias jurídicas y económicas que dicha operación le iba a comportar, no bastando a tal efecto con superar el mero control de incorporación de la cláusula predispuesta, según repetidamente tiene dicho nuestra jurisprudencia (pe. STS 959/2017 de 7 de noviembre ; 35/2018 de 24 de enero o la más reciente 188/2019 de 27 de marzo entre otras).

CUARTO.- Y nada cabe objetar tampoco a los efectos que la Juzgadora de instancia anuda a la antedicha declaración de abusividad, pues también sobre este particular sigue la doctrina sentada tanto por el TJUE , como por nuestro T. Supremo p. e. en su reciente Sentencia de 23 de Enero de 2019 en la que, a propósito de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, declara resumidamente: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

No consta, a juzgar por el contenido de las facturas aportadas a tal efecto con la demanda, que el demandante haya reclamado gastos ajenos a dichas operaciones de subrogación y novación hipotecaria. Y por lo que se refiere a la imputación y distribución de cada uno de los gastos también la Juzgadora sigue los criterios que, a luz de la famosa Sentencia de nuestro TS de 23 de Diciembre de 2015, ha venido aplicando esta Audiencia Provincial y Sección Civil ( Sentencias de fecha 13, 18 y 30 de enero de 2018, 6 de marzo y 13 de marzo de 2018 ,11 de abril y 19 de julio 2018 entre otras muchas ) y lo que es más relevante, los criterios que recientemente ha fijado nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia 46/2019 de 23 de Enero , es decir, atribuir los gastos de Notaría y Gestoría por mitad al prestamista y prestatario por estar ambos interesados en los mismos, y los de Registro a la entidad prestamista por inscribirse o anotarse a su favor la garantía o derecho .

QUINTO.- No ha de correr sin embargo igual suerte desestimatoria el motivo atinente a costas procesales. La sentencia apelada impone las costas a la parte demandada en aplicación de la regla general del vencimiento objetivo ex artículo 394.1 LEC por entender que se ha estimado la demanda, señalando a este respecto que el actor en Audiencia Previa, atendiendo la Doctrina del TS ( STS 15 de marzo de 20118 y 23 Enero 2019) concretó su petición inicial, limitándola a la totalidad de los gastos registrales y la mitad de los notariales y de gestoría y que este desistimiento no debe considerarse contrario a la buena fe (F. Séptimo).

No comparte la Sala esta apreciación y decisión judicial. El hecho de que los actores en la Audiencia Previa hubieran desistido parcialmente de la reclamación ajustando la imputación y distribución de los gastos a los criterios fijados por el TS y esta A. Provincial, carece de la incidencia que en materia de costas le confiere la juzgadora de instancia pues no tiene en cuenta o no valora adecuadamente por una parte, que dicho desistimiento, aunque procesalmente admisible (Principi o dispositivo. Artículos 19 y 20 LEC. Desistimiento o renuncia), se produjo en un momento y trámite procesal posterior a la interposición y admisión de la demanda y cuando la parte demandada ya había sido emplazada y había contestado a la misma oponiéndose a las pretensiones tal y como habían sido articuladas en dicho escrito rector; y por otra parte, que en nuestro ordenamiento procesal civil los efectos procesales de la conocida como 'litispendencia' comienzan con la interposición de la demanda cuando esta es admitida, siendo en ese momento y con sus pretensiones cuando queda delimitado el objeto litigioso y sometido al conocimiento y enjuiciamiento judicial con el consiguiente régimen sobre costas ( arts. 410- 411- 413, 22 LEC) y ello, por mas que, como antes dijimos, sea admisible que ulteriormente y a lo largo del proceso, la parte demandante pueda reducir o suprimir sus pedimentos iniciales. No cabe tampoco atribuir a la parte demandada una conducta de mala fe procesal justificativa de la condena en costas por el solo hecho de que no se hubiera allanado o no hubiera mostrado conformidad con ese parcial y sobrevenido desistimiento expresado por los actores que no ponía fin al procedimiento ni a su legítimo interés en obtener una sentencia como eficacia de cosa juzgada.

Pedían los actores en su escrito rector no solo que se declarara nula por abusiva la cláusula contractual relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, sino también como pretensión accesoria, pero con innegable relevancia en la perspectiva económica del proceso y en la tutela judicial perseguida con el mismo, que la parte demandada fuera condenada a reintegrar a la actora una serie de gastos correspondientes a las operaciones de subrogación y novación del préstamo (notaria, registro , gestoría ) por un total de 807,61 euros , pretensión esta que solo ha sido atendida parcialmente con una importante reducción del orden del 35% del importe inicialmente reclamado .

Existe pues entre ambos parámetros -pedido y obtenido- una significativa diferencia que impide entre en juego la regla general del vencimiento objetivo así como la antedicha doctrina jurisprudencial relativa a la 'estimación o desestimación sustancial de pretensiones', de aplicación restrictiva y excepcional reservada para supuestos en que entre lo pedido y obtenido existe una mínima o muy pequeña diferencia cualitativa y cuantitativa ( STS 14-diciembre-2015 .15-marzo-2018 entre otras muchas). Ha de acudirse por tanto a la regla general contenida en el apartado segundo del artículo 394 LEC según la cual, en supuestos de estimación o desestimación parcial de pretensiones, cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, conducta que no se advierte en la entidad demandada, atendiendo precisamente el apreciable éxito obtenido en su contestación oposición a la demanda.

Cabe por último dos consideraciones, que la mera invocación de principios generales y abstractos como la efectividad del derecho de la UE o el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas, por muy loables que sean, no permiten dejar de aplicar una norma de derecho positivo establecida precisamente para regular el supuesto particular aquí producido (estimación o desestimación parcial de pretensiones ex articulo 394.2 LEC) y que la promoción del presente procedimiento y la tutela judicial impetrada por los demandantes no se justifica realmente por el ejercicio de la acción meramente declarativa de la nulidad de la cláusula gastos sino precisamente por la accesoria en reclamación de los daños y perjuicios económico sufridos a consecuencia de la aplicación de la misma, de ahí la importancia de la pretensión económica resarcitoria o restitutoria ejercitada, por más que la primera sea presupuesto de la segunda.

No hacemos tampoco especial imposición de las costas originadas por esta alzada dado el éxito obtenido por la parte demandada recurrente ( art. 398 LEC).

QUINTO.- En mérito a todo lo expuesto estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos también en parte la sentencia apelada, sin hacer por ello especial imposición de las costas originadas por esta alzada ( art. 398 LEC).

Vi stos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2019 dictada en Procedimiento de Juicio Ordinario 1761/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Valladolid y consecuentemente, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución con el único objeto de dejar sin efecto la condena en costas que se impone a la parte demandada, acordando en su lugar no hacer especial imposición de las costas originadas en la primera instancia, al igual que tampoco hacemos especial pronunciamiento con respecto de las causadas en esta segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.