Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00372/2021
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
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Teléfono:986805108 Fax:986803962
Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: PG
N.I.G.36057 42 1 2018 0004894
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2021
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001012 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Elsa, Hermenegildo
Procurador: MARIA JOSE ARGIZ VILAR, MARIA JOSE ARGIZ VILAR
Abogado: JOSE MARIANO FOCIÑOS DE VALENZUELA FRANCO, JOSE MARIANO FOCIÑOS DE VALENZUELA FRANCO
S E N T E N C I A Nº 372/21
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES
En PONTEVEDRA, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001012 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2021, en los que aparece como parte APELANTE, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. PATRICIA NAVARRO MONTES, y como parte APELADA, Elsa, Hermenegildo, representados por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA JOSE ARGIZ VILAR, asistido por el Abogado D. JOSE MARIANO FOCIÑOS DE VALENZUELA FRANCO, sobre Procedimiento Ordinario, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 26/11/20, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Mª José Argiz Villar, actuando en nombre y representación de D. Hermenegildo y Dª Elsa contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y, en consecuencia,
1.- DECLARO la nulidad, por abusivas al consumidor, de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes el 23 de diciembre de 1998 ante el Notario de Vigo D. Gerardo García-Boente Sánchez (nº de protocolo 3.601):
- Cláusula 3ª y Cláusula adicional tercera, en lo relativo a la fórmula de cálculo de intereses conforme al año comercial.
- Cláusula 3ª bis, apartado 1º, de redondeo al alza.
-Cláusula 3ª bis, apartado 3º, en lo relativo a la fijación de un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés.
-Cláusula 4ª, último párrafo, sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras.
-Cláusula quinta, sobre gastos, salvo en los siguientes incisos, cuya validez se mantiene:
'Se entienden comprendidos los gastos de tasación del inmueble (...), los derivados de la conservación del inmueble hipotecado así como del seguro de daños del mismo (...)
-Cláusula sexta, sobre intereses de demora.
Las cláusulas nulas se tienen por no puestas y expulsan del contrato, con todos los efectos legales inherentes.
2.- En consecuencia, CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a:
2.1. Por aplicación de la fórmula de cálculo de intereses remuneratorios conforme a la base del año comercial:
Reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas en concepto de intereses remuneratorios desde la formalización del préstamo hipotecario hasta la definitiva eliminación de la cláusula nula, resultando su cuantía de la diferencia de intereses remuneratorios cobrados en exceso en aplicación de la formula de cálculo de intereses tomando como base el año comercial de 360 días y los que procedería haber abonado de haber aplicado el año natural de 365 días o 366 días, en el caso de los años bisiestos.
La cantidad a reintegrar, de no existir cumplimiento voluntario del banco o conformidad de la actora, habrá de ser determinada en ejecución de sentencia, conforme a las bases señaladas y devengará intereses legales desde la fecha de cada cobro indebido hasta sentencia, generándose desde su dictado hasta el completo pago los intereses moratorios del art. 576 LEC.
2.2. Por aplicación de la cláusula suelo y de redondeo al alza:
Reintegrar todas las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de las mismas desde la formalización del préstamo hipotecario y activación de la cláusula suelo y de redondeo al alza hasta su definitiva eliminación, resultando su cuantía de la diferencia de cuotas cobradas en exceso en aplicación del tipo mínimo del 4% con redondeo al alza y los que resulten de su exclusión y aplicación del tipo de interés variable con el diferencia pactado, esto es, MIBOR+ 0,75 puntos sin redondeo.
La cantidad a reintegrar, de no existir cumplimiento voluntario del banco o conformidad de la actora, habrá de ser determinada en ejecución de sentencia, conforme a las bases señaladas y devengará intereses legales desde la fecha de cada cobro indebido hasta sentencia, generándose desde su dictado hasta el completo pago los intereses moratorios del art. 576 LEC.
2.3. Por aplicación de la cláusula de gastos:
Abonar a los demandantes el principal de 697,41€, por expedición de primera copia de la matriz a favor de BBVA, S.A. y honorarios de registro de la propiedad, más los intereses legales devengados por este importe desde la fecha de pago de las gastos el 28 de diciembre de 1998, devengándose desde sentencia hasta el completo pago los intereses moratorios del art. 576LEC. Todo ello sin pronunciamiento en costas procesales.
Todo ello sin pronunciamiento en costas procesales.
Notifíquese la sentencia a las partes y, firme, procédase de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia a remitir mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción ( art. 521.4LEC).'
SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Fundamentos
1. La demanda que da origen al litigio pretendía la declaración de nulidad de seis estipulaciones del préstamo hipotecario concertado entre las partes el día 23.12.1998. Las cláusulas impugnadas se referían a la regla de cómputo de intereses teniendo en cuenta 360 días por año, a la cláusula suelo y a la de redondeo al alza, a las comisiones de apertura y por posiciones deudoras, a la cláusula de gastos, y a la relativa a los intereses de demora. A dichas pretensiones declarativas de nulidad se acumulaban las respectivas acciones de restitución de las sumas indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas nulas.
2. La entidad prestamista se allanó a la petición de nulidad de los intereses de demora, pero se opuso al resto de pretensiones ejercitadas en la demanda. Con carácter previo a la oposición de fondo, y al margen de otras excepciones de contenido procesal, el banco alegaba la excepción de cosa juzgada de la pretensión relativa a la nulidad de los gastos, y la excepción de prescripción de la acción de restitución, en el entendimiento de que, mientras que la acción de nulidad resulta imprescriptible, la de reclamación de gastos se debe someter al plazo de prescripción de las acciones personales de 15 años. En la tesis del banco, el dies a quo debe computar desde el momento en que se procedió al pago de cada uno de los gastos reclamados, con cita de abundante doctrina jurisprudencial de órganos provinciales. La contestación contenía diversas imprecisiones, con argumentos carentes de relación con el caso.
Sentencia de primera instancia.
3. La sentencia estimó parcialmente la demanda. La sentencia estimó las pretensiones relativas a la nulidad, de las estipulaciones siguientes: estipulación 3ª y cláusula adicional tercera, en lo relativo a la fórmula de cálculo de intereses conforme al año comercial; cláusula 3ª bis, apartado 1º, de redondeo al alza; cláusula 3ª bis, apartad 3º, en lo relativo a la fijación de un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés ; cláusula 4ª, último párrafo, sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras; cláusula quinta, sobre gastos, con excepción de los gastos de tasación del inmueble (...), los derivados de la conservación del inmueble hipotecado así como del seguro de daños del mismo (...); y cláusula sexta, sobre intereses de demora. La sentencia estimó también parcialmente las pretensiones de restitución, con el siguiente pronunciamiento: ' [p]or aplicación de la fórmula de cálculo de intereses remuneratorios conforme a la base del año comercial: reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas en concepto de intereses remuneratorios desde la formalización del préstamo hipotecario hasta la definitiva eliminación de la cláusula nula, resultando su cuantía de la diferencia de intereses remuneratorios cobrados en exceso en aplicación de la fórmula de cálculo de intereses tomando como base el año comercial de 360 días y los que procedería haber abonado de haber aplicado el año natural de 365 días o 366 días, en el caso de los años bisiestos. La cantidad a reintegrar, de no existir cumplimiento voluntario del banco o conformidad de la actora, habrá de ser determinada en ejecución de sentencia, conforme a las bases señaladas y devengará intereses legales desde la fecha de cada cobro indebido hasta sentencia, generándose desde su dictado hasta el completo pago los intereses moratorios del art. 576 LEC. 2.2. Por aplicación de la cláusula suelo y de redondeo al alza: Reintegrar todas las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de las mismas desde la formalización del préstamo hipotecario y activación de la cláusula suelo y de redondeo al alza hasta su definitiva eliminación, resultando su cuantía de la diferencia de cuotas cobradas en exceso en aplicación del tipo mínimo del 4% con redondeo al alza y los que resulten de su exclusión y aplicación del tipo de interés variable con el diferencia pactado, esto es, MIBOR+ 0,75 puntos sin redondeo. La cantidad a reintegrar, de no existir cumplimiento voluntario del banco o conformidad de la actora, habrá de ser determinada en ejecución de sentencia, conforme a las bases señaladas y devengará intereses legales desde la fecha de cada cobro indebido hasta sentencia, generándose desde su dictado hasta el completo pago los intereses moratorios del art. 576 LEC. 2.3. Por aplicación de la cláusula de gastos: Abonar a los demandantes el principal de 697,41€, por expedición de primera copia de la matriz a favor de BBVA, S.A. y honorarios de registro de la propiedad, más los intereses legales devengados por este importe desde la fecha de pago de las gastos ...'.
4. La sentencia desestimó, en consecuencia, las excepciones impeditivas del pronunciamiento de fondo, y no efectuó pronunciamiento en costas.
Recurso de apelación formulado por la parte prestamista demandada.
5. El recurso de apelación sostiene la prescripción de las pretensiones de restitución. Con abundante cita jurisprudencial, y con reproducción de los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda, la entidad recurrente alega que la acción de restitución de cantidades está sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales, y que este plazo computa desde que los gastos fueron abonados, tesis que sustenta también con cita de diversas resoluciones judiciales de órganos provinciales.
6. Con carácter subsidiario al motivo anterior, el recurso sostiene la falta de acreditación del pago de las comisiones por los conceptos de apertura y posiciones deudoras, si bien el cuerpo del motivo se refiere a los gastos de aranceles de notaría y registro.
7. Como tercer motivo de recurso el banco prestamista impugna el pronunciamiento que condenó a la restitución de los gastos de notaría por su totalidad, cuando según la jurisprudencia del TS, el gasto debe distribuirse por mitad.
Valoración de la Sala.
8. Como de sobra es sabido, la cuestión relativa a la declaración de nulidad de la cláusula que impone indiscriminadamente todos los gastos derivados del contrato de préstamo hipotecario al consumidor, así como la procedencia de la acción de restitución y sus límites en general, ha sido objeto de múltiples pronunciamientos dictados por esta sala de apelación, en aplicación de la doctrina fijada por la Sala Primera del TS, (SSTS 46/2019, 47/2019, 48/2019, y 49/2019, entre otras muchas).
9. El primer motivo del recurso plantea el problema de la prescripción de la acción de restitución de las cantidades, que ha sido estimada en la sentencia, en el importe de 697,41 euros. La cuestión es conocidamente polémica en doctrina y jurisprudencia, y ha sido objeto de recientes pronunciamientos del TJ, ( SSTJUE 22.4.2021, C-485/19, y 10.6.2021, C-776/19).
10. Desde este órgano de apelación venimos resolviendo la cuestión, en línea con dicha jurisprudencia, en el sentido de no plantearnos dudas sobre la compatibilidad de la prescripción de la acción de restitución con las normas comunitarias, y optamos por afirmar el carácter prescriptible de la acción. Cosa distinta sucede con respecto de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, para la que consideramos, en línea con la unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia, que se trata de una acción imprescriptible.
11. Asumida la posibilidad de someter a prescripción la acción de restitución, -criterio que confirmaron las SSTJUE 9.7.2020 y 16.7.2020, además de las citadas-, hemos considerado que, ante la ausencia de un plazo legal expreso, se debe aplicar el general de las acciones personales, hoy de cinco años.
12. El problema surge a la hora de determinar el dies a quopara el cómputo de dicho plazo. El recurrente trae cita de numerosas resoluciones provinciales que han interpretado que eldies a quodel plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha en que el consumidor prestatario realizó los pagos cuya restitución reclama. En otras ocasiones hemos afirmado que los razonamientos de dichas resoluciones nos resultan respetables, pero no los hemos asumido, (en particular, los contenidos en la citada sentencia de la sección 15 de la AP de Barcelona, 547/2018, de 25.7, y en otras posteriores). La STJUE 22.4.2021 ha rechazado esta interpretación, ante el riesgo de que el plazo comience a contar en un momento en el que el consumidor todavía no sea consciente de sus derechos, por no conocer el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, criterio confirmado por la de 10.6.2021.
13. En la doctrina existen opiniones también divergentes, que van desde fijar el plazo prescriptivo desde la STS de 23.12.2015, a señalarlo en el momento de la firma del contrato, o a identificarlo con la fecha en que se satisface el último plazo de amortización del préstamo, con íntegro cumplimiento de las prestaciones de las partes. Sin embargo, conociendo que se trata de una cuestión polémica (la cita de sentencias en uno u otro sentido resulta ya tediosa), razones de seguridad jurídica y de coherencia argumental nos han venido inclinando a mantener el criterio fijado en las sentencias de esta sección de la AP de Pontevedra 278/2019, de 14.5, 358/2019, de 18.6; 27.3.2019; 379/2019, de 27,6; 445/2019, de 24.7, entre otras muchas posteriores. Allí razonábamos del siguiente modo:
'Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930CC, el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.
Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CCpara las acciones personales, esto es, quince años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación' (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre).
La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en un obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación.
Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :
'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.
41.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).
42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.
43.- Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas.'.
14. Como hemos apuntado más arriba, el TJ dictó la sentencia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que nos obligó a matizar la doctrina anterior. En nuestra sentencia de 22.10.2020, (rollo de sala 388/20) hacíamos aplicación y resumen de aquella decisión del TJ. En particular, en relación con la cuestión relativa al inicio del cómputo del plazo prescriptivo, el apartado 4) de la STJ se pronunció en los siguientes términos:
«El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».
15. En la fundamentación jurídica de la sentencia, el TJ descartó la posibilidad de que el plazo prescriptivo comience a contar desde la fecha de la celebración del contrato, con la siguiente argumentación:
'La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'.
16. En defecto de previsión legal expresa, hemos recordado que el principio de la actio nata, implícito en el sistema del art. 1969 del Código Civil, exige identificar el momento en el que el actor hubiera conocido, o debido conocer, los elementos de hecho y de derecho necesarios para formular su reclamación, (por todas, STS 350/2020, de 24 de junio), pero la identificación de un concreto momento en relación con la clase de acción puesta en juego en estos procesos dista de estar clara, y ello no lo resuelve expresamente la citada STJ 22.4.2021. Por esta razón, en la sentencia citada hemos razonado sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y en la tesitura de tener que fijar un criterio, hemos optado por atender a una solución pragmática que nos conduce a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración. Reproducimos a continuación dicha argumentación:
'Por tanto, y por una parte, es claro que el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato (lo excluye el TJUE) sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución, pero además es necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Pero la posibilidad de ejercicio que menciona el artículo 1.969 C.c . es la 'posibilidad legal' o 'posibilidad objetiva', de manera tal que una imposibilidad puramente subjetiva no es tomada en consideración, ni por ella queda impedido el comienzo de la prescripción. Al ser así resulta que son irrelevantes para el ejercicio de la acción: 1) la imposibilidad material en que una persona se encuentra para ejercitar una acción, sea por hallarse ausente, incomunicado o físicamente imposibilitado para dirigirse contra el demandado; 2) el desconocimiento del titular del derecho respecto a la posibilidad de ejercicio; son excepcionales los casos en que el inicio del plazo de prescripción se coloca en el conocimiento del hecho o de la situación que genera la acción ( artículo 1.968 C.c .); y, 3) el impedimento debido a fuerza mayor.
Como vemos, la situación está lejos de ser clara en nuestro derecho, máxime si descendemos al caso concreto que nos ocupa.
De un lado, si consideramos que la acción para reclamar solo nace a raíz de que se declara la nulidad de la cláusula (conocimiento objetivo, desde luego), como quiera que esta es imprescriptible, podría sostenerse que, de facto, se estaría haciendo imprescriptible la acción de los efectos restitutorios, ítem más, que como quiera que los intereses de la cantidad a devolver se computan desde que se hicieron los pagos, podría resultar que lo debido por el concepto de intereses supera al principal.
Por otro lado, si partimos del hecho del conocimiento del prestatario para fijar el dies a quo, como quiera que se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso, con lo cual se generaría una evidente inseguridad jurídica, pero a la vez acogerse eventualmente a la tesis de la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 (que declaró la nulidad de la cláusula gastos impuesta al consumidor indiscriminadamente, o al menos desde la publicación de esta el 21-1-2016), no está tampoco exento de riesgos. Lo mismo cabe decir de la posibilidad de entender el dies a quo desde [que] se fijó doctrina armonizadora sobre restitución a nivel nacional tras la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, el 23 de enero de 2019 para computar a partir de entonces los 5 años.
En ambos casos podría objetarse obviamente, que las Sentencias de los Tribunales no crean ex novo derechos, sino que reconocen o declaran derechos previamente existentes, careciendo del efecto que con esta segunda opción apuntada se le atribuye (vid. STJE13/12/2018, asunto C-385/17 ). Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.6 C.c ., la jurisprudencia no es fuente del Derecho, sino que solamente tiene una función de complemento del ordenamiento jurídico, precisamente, a través de la interpretación y aplicación de las que verdaderamente lo son. Esto es, se atribuiría a la Jurisprudencia una función 'positiva' que no tiene atribuida en el derecho nacional.
Al mismo tiempo, cabe también objetar -como en el de la tesis del cómputo del dies a quo desde la declaración de nulidad de la cláusula, pero en sentido inverso- que la acción de nulidad que es imprescriptible en nuestro derecho, se convertiría 'de facto' en prescriptible, puesto que a nadie interesaría una declaración de nulidad que no llevase consigo la restitución por efecto de la prescripción.
Partiendo de lo anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, a falta de interpretación jurisprudencial definitiva sobre la cuestión, resulta que habiéndose presentado la demanda en 2018, la acción no estaría prescrita - una vez descartada la idea de que se compute el plazo desde la celebración del contrato, incluso de su consumación - bien consideremos, que siendo la acción de nulidad de la cláusula imprescriptible el dies a quo se compute desde la declaración de nulidad de la cláusula de gastos; o bien, si considerásemos que el plazo de 5 años ex art. 1964CCha de contarse desde que el consumidor conoció el criterio del Tribunal Supremo sobre los conceptos y porcentajes que podía reclamarle a los Bancos tras la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, de 23 de enero de 2019, su publicación el 21 de febrero siguiente, o cuando pronunció sobre los efectos la nulidad de la cláusula gastos en sentencia de 23 de diciembre de 2015 publicada el 21 de enero siguiente...'
17. En el caso, planteada la demanda en febrero de 2018, la acción no se encontraba prescrita siguiendo cualquiera de los criterios a los que hemos hecho referencia.
Falta de acreditación de los importes abonados en concepto de gastos de notario y de registro de la propiedad.
18. No existen especialidades en esta clase de procesos respecto de la exigencia de aportar los medios de prueba justificativos del importe de las cantidades abonadas. Corresponde al actor justificar que realizó el abono de los importes que la cláusula nula le impuso con contravención de las normas del derecho dispositivo, o de las normas imperativas que determinan el sujeto pasivo de la prestación. En general nos ha sido suficiente con el examen de las facturas, siempre que tales documentos puedan verse corroborados con algún medio periférico que acredite el pago por el demandante, afirmación que matizamos con referencias al principio de facilitad probatoria, desde la consideración de que no existe obligación de conservación de los documentos por todo el tiempo transcurrido, y por razón de la dificultad que normalmente las personas físicas pueden encontrar a la hora de proveerse del material probatorio necesario. La referencia a los principios de equivalencia y de efectividad confirma esta forma de ver las cosas.
19. La singularidad del caso radica en que el actor no hizo aportación de facturas o documentos privados justificativos del gasto, y ello es un argumento que milita en favor de la tesis recurrente. Sin embargo, en el acto de la audiencia previa, y a requerimiento del órgano judicial, se hizo referencia, -concretándose la pretensión-, a los importes que figuraban en la propia escritura de constitución del préstamo: 515 euros por registro, más la suma de 182,41 euros también a consecuencia de actuaciones registrales, (salvo error, en apariencia la mención se hizo a una corrección de actuaciones registrales, no al arancel notarial, como erróneamente recoge la sentencia), sin que se cuantificara otra cantidad diferente, (la referencia a los gastos del impuesto resulta ahora irrelevante, si bien se alegó que en la escritura figuraba el importe de la comisión de apertura, fijado en un 1% del importe del préstamo).
20. Así las cosas, resultó correcto el pronunciamiento de la juez de instancia, en el sentido de apreciar que la parte actora no había agotado mínimamente la carga probatoria de acreditar el importe de los gastos a los que hizo frente a consecuencia de la imposición de pago derivada de la cláusula nula; en todo caso, dicho pronunciamiento ha alcanzado firmeza. Tan solo se acreditó el importe del arancel registral, a cuyo pago fue condenado el banco prestamista, en argumentación de la sentencia que, se repite, compartimos. El resto de gastos reclamados no ha sido objeto de condena, por lo que el pronunciamiento de la sentencia resulta correcto en cuanto a la determinación del importe a cuyo pago debe ser condenado el banco apelante.
21. No habiéndose condenado al pago de ninguna suma por el concepto de arancel notarial, no ha lugar a corregir el pronunciamiento de la sentencia que erróneamente impuso al banco la restitución íntegra de su importe.
22. La desestimación del recurso determina la imposición al banco de las costas devengadas en la alzada.
Vistos los preceptos citados, y demás de aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación formulado por BBVA, S.A. contra la sentencia dictada en los autos 1012/2018 del Juzgado nº 14 de Vigo, resolución que confirmamos, con imposición de las costas de la alzada al recurrente. Decretamos la pérdida del depósito constituido.
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
