Sentencia Civil Nº 373/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 60/2006 de 11 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00373/2006

SENTENCIA NÚMERO: 373/06

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a once de Julio de dos mil seis.

Vistos por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3, de los de Zaragoza, en juicio ordinario nº 632/04 , ROLLO DE APELACION NUMERO 60/06, en el que son apelantes, de un lado, "FERROVIAL AGROMAN S.A.", representada por el Procurador D. Marcial José Bibián Fierro y asistida por la Letrada Dª Elisa Jiménez Martín, y, de otro, "GESMAR PROHICASA", representada por la Procuradora Dª Nuria Juste Puyo y asistida por el Letrado D. Diego Sancho-Arroyo Cornó, y apelados la DIRECCION000 ", DE ZARAGOZA, representada por el Procurador D. Isaac Giménez Navarro y asistida por el Letrado D. Jesús Antonio García Huici, D. Luis Manuel y D. Federico , representados por el Procurador D. José Maria Angulo Sainz de Varanda y asistidos por el Letrado D. Federico Laguna Aranda y D. Luis Alberto , representado por la Procuradora Dª Pilar Cabeza Irigoyen y asistido por el Letrado D. Carlos Lapeña Aragüés, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3, de los de Zaragoza, se dictó el 22 noviembre 2005 sentencia que contiene el siguiente fallo: "1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la DIRECCION000 , debo condenar y condeno a Cia Mercantil Ferrovial y a "Gesmar Prohicasa" conjunta y solidariamente a que subsanen las deficiencias en el edificio, propiedad de la demandante, de la manera que permitan la adecuada utilización de sus instalaciones comunes y privativas, atendiendo en caso de duda a las soluciones constructivas expuestas por la perito judicial en su informe de enero de 2005, con apercibimiento en caso contrario de que la demandante podrá optar conforme al articulo 706 LEC por la indemnización de los daños y perjuicios o por la reparación por tercero a su costa. Tales reparaciones afectan a: -Deficiente colocación de puertas RF en escaleras y vestíbulos. -Grietas en fachada y reparación de piezas de remate de las terrazas. -La existencia de de grietas en arco del interior de viviendas, en concreto en la NUM000 - NUM001 del numero NUM002 por flexión y el deterioro superficial del pavimento de garaje en la zona de ubicación de una grúa y donde se ubican las juntas de dilatación situada al lado de la rampa de acceso. 2.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la expresada Comunidad y en los términos expuestos en el anterior párrafo debo condenar y condeno a D. Luis Manuel , D. Federico , Ferrovial y "Gesmar Prohicasa" a que conjunta y solidariamente reparen la deficiencia siguiente: -movimientos excesivos en cerramientos de azotea. 3.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la DIRECCION000 , debo condenar y condeno a D. Luis Alberto y a "Gesmar Prohicasa" a que conjunta y solidariamente reparen las deficiencias de dificultoso acceso a las plazas de garaje NUM003 y NUM004 , con la previsión de que si esta deviniera no factible, deberán indemnizar en la cantidad a fijar en ejecución de sentencia teniendo en cuenta el minusvalor sufrido en las plazas como consecuencia de su difícil acceso, atendiendo el momento de su compra y el precio por ellas pagadas, al que deberá sumarse el IPC y repercutir el coste proporcional de gastos accesorios en los que el precio convenido haya tenido relevancia. 4.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la demandante debo condenar conjunta y solidariamente a D. Luis Alberto , D. Luis Manuel , D. Federico , Ferrovial y "Gesmar Prohicasa" a que reparen conforme a lo expuesto en el punto 1 del presente fallo la deficiencia siguiente: Vicio en pared medianera de solar colindante, hoy en edificación, sin impermeabilización de tipo alguno con humedad constante. Se absuelve a los demandados del resto de pedimentos deducidos de contrario. Cada parte soportará las costas comunes por mitad, siendo de su cuenta las causas a su instancia".

SEGUNDO.- Las respectivas representaciones de "Ferrovial Agromán S.A." y de "Gesmar Prohicasa" presentaron sendos escritos de preparación del recurso de apelación y dentro del termino del emplazamiento escritos de interposición, en los que la primera solicitaba se dicte sentencia por la que se le absuelva de la obligación de reparar los defectos consistentes en grietas en fachadas, grietas en el arco interior de viviendas, en concreto en la NUM000 b) del nº NUM002 , movimientos excesivos en cerramientos de azotea y vicio en pared medianera con solar colindante, con cuantas pronunciamientos favorables correspondan en derecho; y la segunda que se le absuelva de todos los pedimentos de la demanda, con los mismos pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 25 abril 2006.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el artículo 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de "Ferrovial Agromán S.A.".- "Ferrovial Agromán S.A.", la constructora, condenada conjunta y solidariamente con la promotora, "Gesmar Prohicasa", a reparar, entre otros, los defectos consistentes en grietas en fachada y grietas en arco en el interior de viviendas, en concreto en la NUM000 b) del nº NUM002 ; con la promotora y con los Arquitectos Técnicos a reparar los movimientos excesivos en cerramientos de azotea; y con la promotora, Arquitecto Superior y Arquitectos Técnicos a reparar el vicio existente en pared medianera con solar colindante, denuncia en la primera alegación del recurso la infracción de los arts 348 LEC y 1591 C.C . y de la doctrina jurisprudencial recaída en la interpretación y aplicación de este ultimo, negando en la segunda la responsabilidad que se le imputa por cada uno de los defectos en cuestión:

A) Grietas en Fachada.- La perito judicial distingue en su informe la existente en la planta baja en el portal de acceso al nº NUM002 , que se dice producida por la diferencia de movimiento de la estructura del edificio con respecto al cerramiento, y las de la esquina sureste de la parte superior del edificio y la grieta vertical en la fachada este, junto a la esquina sur, a la altura de las dos primeras plantas, que se estiman debidas a "que en los paños de grandes longitudes se produce una dilatación de la hoja exterior de la fabrica de ladrillo por efecto del calentamiento del mismo o por expansión de los mismos debido a la acción de la humedad, lo que produce unos empujes en las fachadas perpendiculares a la misma, cuyos ladrillos no aguantan los esfuerzos y acaban fisurándose", entendiendo la perito que para su reparación deben realizarse juntas de trabajo de las fachadas de ladrillo, así como reponerse las piezas fisuradas.

Dice la recurrente que, habiéndose limitado a ejecutar fielmente el proyecto, ninguno de esos motivos autoriza la apreciación de un defecto de ejecución por su parte, incurriendo el Juez en contradicción cuando la condena a ella y no aprecia responsabilidad en la actuación de los Aparejadores, cuya función era supervisar la correcta ejecución, ni en la de los Arquitectos, a quienes incumbía el superior control de la ejecución constructiva en sus aspectos técnicos. El hecho es, sin embargo, que las razones que la perito expone (las de su informe y las que expresó en sus aclaraciones en el juicio, r.t. 12.30.50 a 12.30.15, en referencia a las juntas de trabajo que la longitud de los paños y una buena practica constructiva imponía) no individualizan en los agentes que han sido absueltos la responsabilidad por las grietas en cuestión, de modo que sin permitir desde luego la condena en este procedimiento de esos demandados cuya absolución consintió la Comunidad actora, tampoco imponen la desestimación de la demanda contra la constructora, sin perjuicio de las reclamaciones que esta pueda formular contra aquéllos en el juicio correspondiente si estimare asistirle algún derecho para ello (vd, por todas, STS 28-10-91 , que citas las SSTS 22-4 y 30-6-88, 3-1, 24-10 y 28-12-90 ), no siendo operativa en ese juicio, con base en este, la cosa juzgada ( SSTS 8-5-91, 12-2 y 6-10-92 ).

B) Grietas en el arco interior de las viviendas, en concreto en la NUM000 b) del nº NUM002 .- El perito Sr. Fernando dijo que podrían deberse a una flecha excesiva. Y la perito judicial la conceptuó como "un proceso consustancial de la edificación y en ningún caso una deficiencia generalizada" (folio 681), lo que en sus aclaraciones en el juicio completó refiriendo su etiología, en la misma línea que Don Fernando , a la puesta en carga del edificio en su primer periodo de vida. Todo lo atinente a la carga que el edificio debe soportar, a la sobresolicitación de la estructura por acumulación de flechas y, en suma, a los asentamientos, pertenece a la esfera profesional del arquitecto ( SSTS 29-3-86, 2-2-89 y 27-11-91 ). No obstante, la imputación a la constructora no carece de espacio, pues el perito Don. Fernando apuntó la posible influencia que en el defecto tuvo acaso la tabiquería y su ejecución, factor este cuya no concurrencia no despejó "Ferrovial" ni ningún otro demandado. Vuelve a ser aquí de aplicación lo dicho en el apartado anterior sobre las acciones que la aquí recurrente podrá ejercitar frente a los codemandados absueltos.

C) Movimiento excesivo de los cerramientos de azotea.- El mismo es tenido en sentencia por defecto de adecuación de la obra al proyecto, en el que -se dice- estaba previsto el anclaje de los petos mediante pilares, de los cuales solo algunos se realizaron, lo que funda también la consideración del defecto como de ejecución y la condena de constructora, promotora y aparejadores. La recurrente rechaza esa apreciación, en lo que a ella concierne, diciendo, con supuesta base en el informe de la perito judicial, que los cerramientos no incumplen el proyecto ni normativa alguna en cuanto a su ejecución, y que el pandeo que se advierte en los cerramientos no es debido a ningún defecto de ese orden, sino a una falta de previsión del proyecto, en el que, en contra de lo que se dice, no se dispuso la inclusión de una estructura metálica sujeta al forjado y revestida de ladrillo.

El Arquitecto Sr. Luis Alberto afirmó en el juicio que en el proyecto estaba previsto que las pilastras debían quedar trabadas a los paños mediante flejes y cajeado de ladrillos. La perito judicial, por el contrario, negó que el anclaje de las pilastras viniese en el proyecto (r.t. 12.37.20). El Sr Luis Alberto , en todo caso, denunciando la deficiente ejecución que había advertido, requirió de "Ferrovial" el 26-10-04, por conducto notarial, la ejecución en los antepechos de las reparaciones conducentes a evitar el riesgo de desplome del que avisaba (folio 577). La constructora nada hizo, por lo que, sea o no aplicable la Norma NBE-FL-90, punto sobre el que discrepan Don Fernando y la Sra. Isabel -el primero dice que los petos no están anclados a elementos resistentes verticales, y que, aunque existen algunos machones, sus ladrillos no están en la mayoría de los casos trabados con el peto, en tanto que la segunda no considera los muros como apilastrados y excluye la aplicabilidad de la citada Norma-, su condena queda justificada, nuevamente a salvo de los derechos que estime oportuno ejercitar frente al Arquitecto absuelto.

D) Vicio en pared medianera con solar colindante.- Las humedades aparecidas en la pared del garaje, medianil con el solar colindante, al traer causa de su no impermeabilización, factible según la perito judicial mediante un ensabanado de mortero hidrófugo protector de un cerramiento que pese a quedar a la intemperie no se realizó por el carácter provisional de la pared, responden a una situación que, siendo tan evidente, cualquiera de los implicados en el proceso constructivo pudo corregirla o ponerla de manifiesto a la dirección facultativa. "Ferrovial", por tanto, no puede desconocer su responsabilidad, pues, como se dice en la STS 8-2-94 , "el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591 ", recordándose seguidamente como la STS 22-9-86 declaró que "el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada".

SEGUNDO.- En la alegación tercera de su recurso, invocando la delimitación de responsabilidades de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, según lo dispuesto en el art 1591 C.C . y doctrina jurisprudencial recaída en su interpretación y aplicación, señala "Ferrovial" que la sentencia de instancia no se ajusta a derecho, pues a ella, como constructora, no le corresponde proyectar ni supervisar la obra, sino únicamente ejecutar esta con arreglo al proyecto y sus modificaciones y a las instrucciones recibidas de la dirección facultativa en la puesta en practica de otras soluciones constructivas.

La verdad esencial de esos alegatos no puede, sin embargo, cuando ello proceda, impedir la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad de los intervinientes en la construcción ni el juego de las demás razones expuestas, no pudiendo servir, en suma, a la exoneración de responsabilidades que la recurrente pretende.

TERCERO.- Recurso de "Gesmar Prohicasa S.A.".- Habiendo dicho la perito judicial que "ninguno de los defectos señalados en la demanda pueden ser constitutivos de ruina física o funcional, dado que ninguno de ellos supone peligro para la estabilidad del edificio o impiden el uso actual y normal del mismo" (folio 686), niega la recurrente la posibilidad de acudir al art 1591 C.C . para fundar en él frente a ella un pronunciamiento condenatorio.

Las razones que la recurrente invoca no pueden ser compartidas.

La STS 2-10-03 declara que "la ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia ( SS. 6 noviembre 1996, 29 mayo 1997, 8 mayo 1998 7 marzo y 5 diciembre 2000, 2 abril 2003 ); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada ( SS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002 ; no apta para la finalidad para que es adquirida ( SS. 13 junio 1987, 4 diciembre 1992, 21 marzo y 24 septiembre 1996 ). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino ( S. 8 febrero 2001 ); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino ( S. 28 mayo 2001 ), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto ( S. 24 enero 2001 )".

A la luz de esa doctrina, de los defectos que la perito tales -a los que hay que añadir, como hizo el Juez, las deficiencias consistentes en el dificultoso acceso a las plazas de garaje NUM003 y NUM005 -, solo las grietas en arco del interior de la vivienda NUM000 b) del nº NUM002 pueden suscitar la duda respecto a su ajuste al referido concepto jurisprudencial de la ruina funcional o su mejor consideración como simple imperfección corriente ajena a lo ruinógeno. La cuestión, vista la etiología del defecto, se resuelve con el mantenimiento de su catalogación como ruinógeno, aunque, pretendida por la recurrente su absolución por el mismo, es visto que carece de verdadero interés, porque la actora, junto a la acción del art 1591 C.C ., ejercitó también la acción de cumplimiento contractual del 1101 C.C. -vd fundamento de derecho XII-, vía en la que en todo caso debería mantenerse su condena.

CUARTO.- A continuación, con carácter subsidiario, para el caso que deba estarse al carácter ruinógeno de los defectos, niega "Gesmar Prohicasa" el ajuste a derecho de las responsabilidades solidarias que se le imponen -alegación segunda-, que ni pueden responder -se dice- a su condición de vendedora obligada a la entrega de una cosa en condiciones de utilidad -en la demanda no se ejercita ninguna acción con base en el contrato de compraventa- ni tampoco al juego de la solidaridad dimanante del contrato de obra, que solo cabe cuando no se pueden discernir específicas responsabilidades dimanantes de la acción plural, lo que no sucede en el caso de autos, en el que -dice también- los diversos defectos son específicamente imputables a la constructora u otros codemandados. Consideración que llevan a la recurrente a concluir -alegación tercera- sobre la absoluta improcedencia de su responsabilización solidaria.

La sentencia, en base a una fundamentación en la que la responsabilidad queda individualizada en la constructora, sin hacer de la promotora -hasta el fundamento 20- ninguna mención, condena a "Ferrovial" a la reparación de las deficiencias relativas a la colocación de puertas RF en escaleras y vestíbulos, grietas en fachada y reparación de piezas de remate de las terrazas, grietas en arco en el interior de viviendas, en concreto en la NUM000 -b del numero NUM002 , y deterioro superficial del pavimento de garaje en la zona que refiere. Y lo mismo sucede -no mención de la promotora- en el caso de los movimientos excesivos en muros de cerramientos, dificultoso acceso a los garajes y humedades en pared medianera con el solar colindante, supuestos en los que los responsabilizados son, respectivamente, constructora y dirección facultativa, el Arquitecto y, en el caso de la pared, constructora, arquitecto y aparejadores.

La delimitación de responsabilidades que la sentencia efectúa en nada obsta, sin embargo, a la condena que "Gesmar Prohicasa" recurre.

Como dice la STS 10-11-1999 , la doctrina jurisprudencial, al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables del artículo 1591 del Código Civil , no ha dicho que el promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al promotor no constructor, entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del promotor que los contrató ( SSTS 20-12-93, 8-10-990, 8-6-92, 19-11-97, 19-11-97, 20-11 y 30-12-98 ). Y en todo caso -se dice seguidamente- el promotor-vendedor, como es aquí el caso, está obligado en virtud del contrato a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, por lo que si la edificación entregada padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, será responsable de estos vicios frente al comprador. El fundamento de esta doctrina -sigue diciendo la sentencia 10-11-1999 - esta en las sentencias que cita, entre ellas en la STS 27-1-99 , que declara que "la justificación de la legitimación (del promotor) no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor, en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, y si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga.", y en la de 12-3-99, según la cual "el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos".

Señalar, por lo demás, la inoperancia del argumento de "Gestar Prohicasa" referente al hecho de no haber accionado la actora en base a la regulación del contrato de compraventa, pues lo cierto es que la Comunidad de Propietarios no se limitó a invocar el art 1591 C.C ., sino que hizo concreta referencia a la normativa del propio Cuerpo legal relativa al incumplimiento contractual (fundamento de derecho XII).

QUINTO.- Las dificultades del juicio de hecho aconsejan no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de los recursos interpuestos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por "FERROVIAL AGROMAN S.A.", de un lado, y por "GESMAR PROHICASA", de otro, ambos contra la DIRECCION000 ", DE ZARAGOZA, D. Luis Manuel y D. Federico , D. Luis Alberto y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar la citada resolución. Sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.