Sentencia Civil Nº 373/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 323/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00373/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 323/07

Asunto: ORDINARIO 110/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.373

En Pontevedra a veintinueve de junio de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 110/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 3, en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Darío , D. Isidro , representado por el procurador D. DANIEL RIVAS GANDASEGUI y asistido por el Letrado D. Isidro ; DÑA Patricia , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Esther , representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. JUAN MARTÍNEZ BAULO, sobre acción reivindicatoria, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 30 enero 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador Sr. Abalo Álvarez, en nombre y representación de Dña Esther y en consecuencia:

Declarar que la finca denominada DIRECCION000 descrita en el hecho primero de la demanda es propiedad de la actora con la superficie y límites que se establecen en el plano número 1 del informe elaborado por la perito Sra. Cristina y en consecuencia, se condena a los codemandados a llevar a cabo las obras y trabajos necesarios para retirar todo lo instalado y construido sobre ellas, así como abstenerse de llevar a cabo en el futuro cualquier acto que impida, perturbe o de alguna manera menoscabe el libre ejercicio de los derechos de propiedad y posesión de dicho terreno, debiendo procederse a la delimitación de dicha finca instalando para ello los mojones que sean necesarios.

Se constituye un derecho de servidumbre de paso de vehículos agrícolas siguiendo el itinerario descrito en el plano número NUM002 (A-B-C) incorporado al informe elaborado por Doña. Cristina y con la extensión de 2,5 metros de ancho estando obligados los codemandados D. Darío , Dña Patricia a dejar abierto el portalón sito en el punto A del mencionado informe y a pasar por la presente.

A tal efecto líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad de Villagarcía de Arousa y demás organismos o registros públicos a fin de que procedan a la cancelación de cuantas inscripciones resulten contradictorias con el referido dominio.

Procede imponer las costas a los codemandados."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Darío , D. Isidro , y Dña Patricia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciséis de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, en cuya virtud básicamente se declara que la finca denominada " DIRECCION000 ", descrita en el hecho 1º del escrito de demanda es propiedad de la actora Esther con la superficie y límites establecidos en el Plano nº NUM002 del informe elaborado por la perito judicial Doña. Cristina , y se condena a los codemandados esposos Darío y Patricia , y al hijo de éstos, Isidro , a retirar todo lo instalado y construido sobre dicha finca así como de abstenerse a realizar en el futuro cualquier acto que impida, perturbe o de alguna manera menoscabe el libre ejercicio de los derechos de propiedad y posesión de dicho terreno, al tiempo que se constituye un derecho de servidumbre de paso de vehículos agrícolas en favor de la mencionada finca de la actora siguiendo el itinerario asimismo descrito en el plano nº NUM002 del informe pericial de Doña. Cristina , que discurre por terreno propiedad de los esposos codemandados Darío y Patricia , recurren en apelación todos los demandados, haciéndolo de forma separada, por un lado los padres y por el otro el hijo, en pro de ser absueltos de las pretensiones contra los mismos formuladas en el escrito de demanda.

SEGUNDO.- Dada la interrelación existente entre los dos recursos de apelación, toda vez el del matrimonio demandado, tras exponer unos particulares motivos de impugnación concernientes a su falta de legitimación pasiva "ad causam" respecto de las pretensiones ejercitadas por la actora en el pleito y al dictado en sentencia de unos pronunciamientos contradictorios con los pedimentos de la demanda, hace suyas las alegaciones de fondo contenidas en el escrito de interposición de recurso de apelación del hijo codemandado, se estima conveniente su análisis conjunto.

Así las cosas, el tema central de discusión en esta alzada viene a radicar en la concurrencia del requisito de la acción reivindicatoria atinente a la identidad del bien objeto de reivindicación, por aducir los demandados recurrentes que la finca reivindicada por la actora, conforme a los linderos y superficie dimanantes de su título de propiedad, no alcanza a tener existencia física en el lugar de litis, en donde, por el contrario, se asienta una parcela de terreno que viene siendo poseída por el demandado Isidro , quién, respecto de la misma, se arroga la condición de titular dominical.

Por lo que se refiere a la pretensión reivindicatoria, su estimación por el Juzgador de instancia, por entender justificado el presupuesto controvertido de identificación sobre el terreno de la finca litigiosa, sustancialmente encuentra su fundamento en un pormenorizado estudio valorativo de la documental aportada por ambas partes (título de propiedad de las fincas ubicadas en la zona, documentos relativos a transmisiones de parcelas colindantes con la litigiosa, certificaciones del Catastro, actuaciones y resoluciones judiciales entorno a fincas limítrofes) así como a la asunción de las conclusiones sentadas en su informe por la perito judicial Doña. Cristina , al considerar el Juez dicho dictamen, más completo, fundado, objetivo y acertado que los emitidos por los demás peritos intervinientes en el pleito.

El demandado-recurrente, Sr. Isidro , en su escrito de recurso, cuestiona la precedente apreciación judicial, en razón a una serie de circunstancias que se contraponen al hecho identificatorio de la finca, y que, por ende, no hacen posible la probanza de dicho requisito, tales como: 1) la existencia de error en la ubicación de la finca de litis, al venir a situarse topográficamente en la parte más baja de la zona denominada " DIRECCION000 ", cuando en el título documental viene a nombrarse como " DIRECCION000 "; 2) la imposibilidad de localización de la finca sobre el terreno tanto conforme a los linderos reseñados en el documento privado de compraventa, de fecha 15-5-1935, de adquisición del predio " DIRECCION000 " por los padres de la actora, como del documento particional de los bienes hereditarios de los progenitores de la demandante, de fecha 6-9-2001, en que fué adjudicada a ésta última dicha finca; 3) la falta de correspondencia existente entre los datos recogidos en el Catastro antiguo de 1957 y en el actualmente vigente en relación a la porción de terreno controvertida, a lo que cabe añadir la consideración del Catastro como un mero censo fiscal no susceptible de atribuir la condición de propietario al que figure en el mismo como titular de una finca; 4) en relación a la escritura pública de compraventa, de fecha 20-2-1988, ajena a los litigantes, en la que por Pedro Miguel se vende a Domingo la finca denominada " DIRECCION001 ", que se describe como lindando al Este, en plano más alto de Carlos Ramón , (quién, según la actora, resulta ser su padre) su falta de valor probatorio a efectos de determinación de lindes en razón a las decisiones recaídas tanto en el proceso interdictal de recobrar la posesión núm. 191/94 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcía de Arousa, sustanciado entre Marí Juana , por un lado, y Domingo y esposa, por el otro, como en el juicio de cognición núm. 44/97 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia de Arousa, en ejercicio de acción reivindicatoria, sustanciado entre Domingo y esposa, por un lado, y Isidro , por el otro, de los que cabe colegir la en su momento condición de propietarios de la finca en cuestión de Marí Juana (y no de Domingo ), que la vende luego al aquí demandado Isidro en escritura pública, de fecha 4-12- 1995; 5) la no correcta identificación de la finca objeto de reivindicación a tenor del contenido del informe del perito de la demandante, Sr. Héctor , cuyas conclusiones a lo sumo permiten suponer su constatación de forma indirecta y a medio de presunciones; 6) el confuso contenido del informe de la perito judicial, Doña. Cristina , al tiempo que contradictorio en relación al dictamen pericial aportado por la actora con su demanda, dada la ubicación en el plano núm. 1 de su informe (folio 551 de los autos) de una franja de terreno, que sitúa entre las parcelas núm. NUM007 (que indica se corresponde con la objeto de reivindicación) y la núm. NUM001 cerrada con postes de malla metálica (perteneciente al demandado Isidro ) y que refleja como parcela NUM007 , cuya extensión no refiere y que motiva la desaparición de la colindancia entre las parcelas núm. NUM007 y NUM001 , así como la imposibilidad de ubicación de la finca descrita en el título de propiedad de la actora con base en los linderos en la misma expresados, con especial indicación de que las referencias, en la descripción de lindes de alguno de los documentos transmisivos de fincas sitas en la zona, como colindantes a Carlos Ramón , no cabe indeclinablemente entenderla atribuida a Carlos Ramón , padre de la actora, por poder corresponder, si se prescinde de su primer apellido, a Jesús Manuel , persona que alcanzó a tener existencia real y llegó a vender alguna finca al padre de la codemandada Patricia ; 7) las conclusiones de los informes periciales emitidos por los dos peritos Sres. Ignacio y Tomás , aportados por los demandados a los autos con sus escritos de contestación, que no permiten la identificación sobre el terreno de la finca objeto de reivindicación, cuando menos con la necesaria seguridad; y 8) respecto de la parcela núm. NUM007 del plano núm. NUM002 del informe de la perito judicial, que vendría a constituir la parcela objeto de litigio, su condición de perteneciente, en propiedad, al demandado Isidro , al haberla adquirido de sus padres, los otros codemandados, en escritura pública de compraventa de fecha 28-3-2003, en donde figura perfectamente descrita conforme a sus linderos antiguos y actuales, no siendo de recibo la formulación de objeciones a dicha transmisión dada la inexistencia de precepto alguno que venga a prohibir la compraventa de bienes inmuebles entre padres e hijos.

TERCERO.- Tomando como referencia el dictamen de la perito judicial, Doña. Cristina , -que, por las mismas razones expuestas en la resolución impugnada, de haber podido medir la finca así como de contar con la ventaja de disponer, al tiempo de la elaboración de su informe, del total material probatorio existente en los autos atinente a documentos e informes periciales del resto de los peritos, además de por su imparcialidad, conforme a las reglas de la sana crítica, se ofrece como el más preciso y fiable-, y a la vista del análisis y valoración del conjunto de la documental aportada a los autos, con carácter previo a la contestación a los argumentos obstativos planteados por los demandados-recurrentes, se estima oportuno hacer unas específicas consideraciones en la línea de la sentencia apelada.

Así, en primer lugar, y a tenor del informe de la perito judicial, es de señalar la ubicación de la parcela objeto de reivindicación en el paraje denominado Castro, lugar de Trabanca-Sardiñeira, de la parroquia de Carril, dentro de un conjunto de 4 parcelas contiguas y escalonadas, aislado por el viento Norte y Sur con muro de mampostería, postes y malla metálica, por el viento Este con muro de piedra seguido de muro bajo de mampostería, postes, alambres y malla metálica, y por el viento Oeste con muro de bloque sobre muro de piedra. Por su parte, la delimitación longitudinal Este- Oeste de cada una de las parcelas viene a establecerse por la línea seguida por su correspondiente madarrón, sin perjuicio de que la parcela situada más al Sur se encuentre aislada del resto con malla metálica sobre muro bajo de mampostería, cuál se viene a reflejar gráficamente en el plano núm. 1 del informe pericial, en donde, según dirección Norte-Sur, figuran numeradas correlativamente las parcelas de NUM002 a NUM001 , con reseña, como parcela NUM007 , de la franja de terreno comprendida entre el madarrón de delimitación por el Sur de la parcela núm. NUM007 y el cierre de postes con malla metálica que aísla a la parcela núm. NUM001 de las demás.

En segundo lugar, por lo que respecta a la titularidad de las parcelas, los demandados asumen que la reseñada como núm. 1 en el Plano pertenece a la codemandada Patricia ; siendo la núm. 2 propiedad de los esposos codemandados Darío y Patricia , por adquisición al matrimonio formado por Íñigo y Inmaculada , en escritura pública de compraventa, de fecha 28-3-1988 (obrante a los folios 402 y ss de los autos); la parcela núm. NUM007 del Plano se corresponde con la objeto de reivindicación por la actora, aduciendo sobre la misma el demandado Isidro su condición de titular dominical, en razón a venir a quedar integrado dicho terreno dentro de la finca "Castro", que el citado demandado mantiene haber adquirido de sus padres, los otros codemandados Darío y Patricia , en virtud de escritura pública de compraventa, de fecha 28-3-2003, (obrante a los folios 410 y ss de los autos); mientras que la propiedad de la parcela núm. NUM001 cabe ser atribuida al demandado Isidro , por adquisición a Marí Juana , a medio de escritura pública de compraventa, de fecha 4-12-1995, (obrante a los folios 415 y ss de los autos).

En tercer lugar, resulta de interés el señalar que en la descripción de la DIRECCION002 ", objeto de transmisión a los codemandados Darío y Patricia en la escritura pública de compraventa, de fecha 28-3-1988, y que viene a corresponderse con la parcela núm. NUM000 del Plano del informe de la perito judicial, el linde por el Sur se define como "madarrón que separa de Jesús Manuel ", como también que en la descripción de la finca "Castro", objeto de transmisión al codemandado Isidro en la escritura pública de compraventa, de fecha 4-12-1995, y que viene a comprender la parcela núm. NUM001 del Plano del informe de la perito judicial, el linde por el Norte se defina "con muro que separa de Jesús Manuel , en realidad Jesús Manuel ". De lo que cabe colegir, la interposición entre las parcelas núms. NUM000 y NUM001 , de una zona de terreno perteneciente a Jesús Manuel .

Por lo demás, la indicación como lindante de Jesús Manuel , hay que entenderla atribuida a la persona de Carlos Ramón , padre de la actora, quién, según certificación de la Directora del Archivo Histórico Provincial de Pontevedra (obrante al folio 44 de los autos), figuraba como propietario de la parcela núm. NUM005 del polígono NUM006 del Libro de Características del Catastro de la Riqueza Rústica del Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa, del año 1957, siendo así que en la escritura pública de compraventa, de fecha 4-12-1995, -en donde precisamente se observa que, de forma interesada, se trató de equiparar la mención " Jesús Manuel " con Jesús Manuel - se indica que la finca objeto de transmisión (que comprende la parcela núm. NUM001 del Plano de la perito judicial), figura catastrada en el plano NUM008 -B, Polígono NUM006 , Zona Sur de la Parcela NUM005 .

En cuarto lugar, en relación con la escritura pública de compraventa, de fecha 28-3-2003, de transmisión de la finca "Castro", por los esposos codemandados al hijo igualmente codemandado, y que vendría a comprenderse con la parcela litigiosa (núm. 3 del Plano del informe de la perito judicial), en atención a los lindes con que la finca se describe en el documento por los vientos Norte (en plano más alto, Íñigo y Inmaculada , hoy los aquí vendedores) y Sur (en plano más bajo, familia Alexander , hoy el aquí comprador), asimismo es de señalar la falta de fiabilidad que ofrece dicha operativa negocial celebrada entre familiares, en cuanto semeja predispuesta a la artificiosa fabricación de un documento público de dominio, si se tiene en cuenta que el título de propiedad que aducen los progenitores transmitentes se hace derivar de la madre de la esposa vendedora y abuela materna del hijo adquirente, cuya presentación a liquidación del impuesto correspondiente tiene lugar el día anterior al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca por los demandados, esto es, el día 27-3-2003, y que, por cierto, pese a la abundante documental aportada a los autos por los accionados, en cambio no han procurado adjuntar éstos a las actuaciones en justificación de su derecho.

CUARTO.- Sentadas las anteriores consideraciones proclives a la identificación sobre el terreno de la finca objeto de reivindicación por la actora, concretamente sobre el espacio que en el Plano núm. 1 del informe de la perito judicial ocupa la parcela núm. NUM007 , se impone el pasar a dar contestación a las objeciones planteadas por los demandados-recurrentes.

Siguiendo el orden precedentemente establecido, en relación a la primera de las cuestiones suscitadas, es de señalar su falta de relevancia, toda vez, según expresa la perito judicial en su informe, a la vista de la mención recogida en todas las escrituras de títulos de propiedad de predios ubicados en la zona, la denominación de las fincas ha sido mayoritariamente el nombre del paraje CASTRO en solitario, como es el caso de los títulos de propiedad del demandado Isidro , o acompañado de arriba, medio o abajo, observándose la falta de correspondencia con los planos de mayor o menor cota, debido al diferente criterio en la toma de referencias. Así, la finca propiedad de Nieves , predio que está a la mayor cota, la denominan " DIRECCION002 "; en el título de propiedad de la finca del demandado Darío , figura la misma como " DIRECCION002 ", cuando en realidad se encuentra también en la parte del paraje superior; el título de Domingo denomina a su DIRECCION001 ", ubicándose ciertamente la finca en la parte inferior del paraje; por su parte, el título de propiedad de la actora Esther designa su finca como " DIRECCION000 " cuando en realidad se ubica en la parte inferior del paraje pero en plano superior a la DIRECCION001 " definida en el título de propiedad de Domingo , siendo así que probablemente en la escritura de 1935 de Carlos Ramón (padre de la actora) se haya tomado como referencia la DIRECCION001 " de Domingo .

Por lo que hace a la segunda de las objeciones invocadas por los demandados-recurrentes, la misma es explicable en razón a la no disponibilidad de los títulos de propiedad de todos los colindantes actuales así como de los títulos de procedencia de dichas propiedades a efectos de establecer la oportuna correspondencia con los lindes que se indican como de la finca de la actora, al tiempo que salvable a tenor de la descripción contenida en los títulos de propiedad de las parcelas núms. NUM000 y NUM001 del Plano núm. NUM002 del informe de la perito judicial que permiten concluir la intermediación entre ambas (viento Sur/viento Norte) de una franja de terreno perteneciente al finado padre de la actora, según vino a exponerse con anterioridad en el apartado de consideraciones previas.

Aún así, no sólo cabe establecer la identificación de la finca, a tenor de su descripción, por el lindero Oeste (al ser evidente el error de referencia al nombre del lindante por dicho viento, Blas Faro, en lugar del correcto Darío , a la vista del razonamiento de la perito judicial en su informe, y de la indicación de la actora en el acto del juicio, al venir a señalar con la mano a dicho demandado como lindante), sino también por los vientos Norte y Sur, de colindancia con los demandados. Por el viento Norte, por la existencia cierta del madarrón separador, según la perito judicial elemento físico perfectamente apreciable desde el viento Este, si bien va perdiendo su definición hacia el viento Oeste debido a un pequeño movimiento de tierras reciente. Y, por el viento Sur, en donde se hace lindar con Manolo o venezolano, a saber Domingo , por el contenido fundamentador de la sentencia, de fecha 9-5-1997, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcía de Arousa , en el juicio de cognición núm. 44/97, promovido por Domingo y esposa contra el hoy demandado Isidro , sobre ejercicio de acción reivindicatoria respecto de la DIRECCION001 " que los primeros justifican adquirida a Pedro Miguel en escritura pública de compraventa, de fecha 20-2-1988, (en donde se describe lindando por el Este, "en plano más alto de José Eiras", padre de la actora), y que el segundo afirma adquirida a Marí Juana en escritura pública de compraventa, de fecha 4-12-1995, y que, en definitiva, viene a abarcar la parcela núm. NUM001 del Plano núm. NUM002 del informe de la perito judicial; resolución judicial la expresada, en donde, tras salvar el error de orientación de 90 grados que presenta la descripción de la finca de Domingo y que hace que el indicado linde por el Este se corresponda realmente con el linde por el Norte, se razona que "El perito nombrado judicialmente ha llegado a la conclusión, tras el análisis de la documentación obrante en autos y la visualización de la finca, que la finca reivindicada (por Domingo y esposa) coincide con la descripción que de la misma se da en las escrituras presentadas por el actor y el demandado, con lo que estamos ante un supuesto en el que el registro ha inmatriculado doblemente una misma finca"; de lo que cabe colegir que, a efectos identificatorios de la finca de la actora, la indicación de su colindancia por el viento Sur con Domingo resulta equiparable en cuanto a eficacia a la que expresase como colindante a Isidro .

Por lo que respecta a la tercera de las objeciones, cierto es que la circunstancia de figurar una finca inscrita en el Catastro a nombre de una determinada persona no alcanza a constituir por sí sola un justificante de dominio a su favor, ya que como indica la sentencia del TS, de fecha 4-11-1961 , "la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, sin embargo, tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de Justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos".

Pues bien, en el supuesto examinado, según la perito judicial Doña. Cristina , la parcela litigiosa se sitúa en la parte sur de la parcela catastral núm. NUM003 del polígono NUM004 , del término municipal de Vilagarcía de Arousa, que se observa que en el catastro antiguo se viene a encuadrar en la parcela núm. NUM005 del polígono NUM006 ; siendo así que, según el Libro de Características del Catastro de la Riqueza Rústica del Ayuntamiento de Vilagarcia de Arousa, el propietario de tal parcela a fecha 3-8- 1957, era Carlos Ramón , padre de la demandante y de quién recibió la finca en partición hereditaria. Corroborando su localización en el Plano núm. NUM002 del informe de la perito judicial, como parcela núm. NUM007 , la descripción que de las fincas núms. NUM000 y NUM001 se hace, en el viento de colindancia con aquélla, en sus respectivos títulos de propiedad, esto es, con Carlos Ramón (padre de la actora), a lo que cabe añadir la significativa indicación contenida en el título de propiedad sobre la finca que engloba la parcela núm. NUM001 del demandado Isidro (escritura pública de compraventa, de fecha 4-12-1995), en el sentido de figurar catastrada en el plano NUM008 , Polígono NUM006 , Zona Sur de la Parcela NUM005 .

Por lo que atañe a la cuarta de las objeciones, para su desvirtuamiento cabe remitirnos a lo razonado con ocasión del análisis de la segunda objeción.

Asimismo, por lo que se refiere a la quinta de las objeciones, su inacogimiento encuentra adecuado fundamento en el conjunto de las consideraciones efectuadas con carácter previo y en la respuesta dada a las precedentes objeciones analizadas.

En cuanto al contenido de la objeción sexta, la calificación del informe de la perito judicial como confuso por el hecho de reflejar en el Plano una parcela interpuesta entre los núms. NUM007 y NUM001 , que se viene a denominar NUM007 , carece de fundamento, al no suponer tal circunstancia una contradicción a la tesis mantenida en el dictamen de conformar las parcelas núms. NUM002 , NUM000 , NUM007 y NUM001 , un conjunto de parcelas contiguas y escalonadas, apuntando todo a que la indicación en el Plano de la parcela NUM007 se debe a la pretensión de resaltar la superficie de terreno que, tras la realización de un cierre de postes con malla metálica por la parte Norte de la parcela núm. NUM001 del demandado Isidro , ha venido a quedar comprendida entre dicho cierre y el madarrón existente por el viento Sur de la parcela litigiosa núm. NUM007 del Plano. Siendo así que, del propio contenido de los informes periciales de los técnicos Don. Ignacio y Tomás , resultan, primero, el carácter limítrofe de las fincas adquiridas por el demandado Isidro en las escrituras públicas de compraventa, de fechas 4-12-1995 y 28-3-2003 (encuadrables en las parcelas núms. NUM007 y NUM001 del Plano de la perito judicial), y, segundo, su colindancia por el Norte con el predio de los esposos demandados Darío y Patricia , que se corresponde con la parcela núm. NUM000 del Plano del informe de la perito judicial. En lo demás, esto es, acerca de la posible falta de correspondencia de la mención del lindante "José Eiras" con Carlos Ramón , padre de la actora, cabe remitirnos a las argumentaciones expuestas al respecto con ocasión de las consideraciones efectuadas con carácter previo.

Por lo que concierne a la séptima de las objeciones, para su inatención cabe remitirnos a los razonamientos recogidos en el fundamento de derecho cuarto de la resolución apelada, que se tienen aquí por reproducidos en aras de evitar repeticiones innecesarias, y que, como anteriormente se ha indicado, han determinado al Juzgador "a quo" y también a esta Sala a asumir en su totalidad el dictamen de la perito judicial por considerarse el mas completo, fundado, objetivo y acertado de los emitidos por los peritos intervinientes en el pleito.

Finalmente, por lo que respecta a la objeción octava, en orden a su inconsistencia cabe remitirnos a la fundamentación de las consideraciones efectuadas con carácter previo, y, más concretamente, al contenido de las realizadas en cuarto lugar.

Así las cosas, en atención a todo lo anteriormente expuesto, de conformidad con las exigencias jurisprudenciales, cabe tener por acreditado el requisito de la acción reivindicatoria cuestionado, atinente a la identificación de la finca objeto de reivindicación por la actora (en tal sentido, sentencias TS, de fechas 6-10-1982; 3-7-1987; 30-11-1988; 3-11-1989; 27-6-1991; 4-11-1993 ).

De ahí que proceda la estimación de la acción reivindicatoria ejercitada, cuál resuelve la sentencia apelada, si bien limitando el pronunciamiento condenatorio al demandado Isidro , en cuanto persona que realmente ostenta la posesión de la finca litigiosa por arrogarse la condición de titular dominical de la misma, por adquisición en compraventa formalizada en escritura pública, de fecha 28-3-2003; con la consiguiente absolución del matrimonio codemandado integrado por los esposos Darío y Patricia .

Y sin que sea de recibo la alegación de la existencia de un fallo contradictorio respecto de los pedimentos de la demanda por el mero hecho de adecuar el Juzgador la superficie y lindes de la finca reivindicada reseñados en el título de propiedad a la cabida real y linderos actualizados correspondientes a la parcela de litis, tras la labor de identificación del predio sobre el terreno efectuada por la perito judicial Doña. Cristina .

QUINTO.- En relación a la pretensión relativa a la constitución de la servidumbre de paso en favor del predio de la actora, dada su situación de enclavamiento, la sentencia resuelve su imposición por la propiedad de los codemandados Darío y Patricia , siguiendo el itinerario (A-B-C) descrito en el Plano núm. NUM002 del informe de la perito judicial Doña. Cristina .

Empero, del examen de las actuaciones, cabe desprender, cuando menos, la posibilidad de un itinerario alternativo de comunicación de la parcela de litis con camino público, cuál es el que vendría a discurrir por la parte exterior del muro de piedra que delimita por el viento Este el grupo o conjunto de NUM001 parcelas antes mencionado. Así resulta, del contenido del informe del perito Don. Tomás , quién, con ocasión de analizar la vía de servicio propuesta en el informe pericial del ingeniero técnico agrícola Don. Héctor adjuntado con el escrito de demanda, considera menos perjudicial la habilitación de un acceso pegado de igual forma al muro pero por su parte externa, en cuanto que únicamente afectaría a una propiedad, la de los Sres. Patiño Cubreiro, y sólo sería necesario talar un árbol de mínima entidad y diminuto diámetro, sin que los trabajos de apertura de un hueco de 2,50 metros en el muro de bloque alcanzasen a ser significativos. Poniendo asimismo de relieve la perito judicial Doña. Cristina , con ocasión de describir el servicio de acceso por la misma propuesto y finalmente acogido en sentencia por el Juzgador, que la servidumbre descrita afecta a dos predios del mismo propietario antes de llegar a la finca de litis, al igual que afectaría a un solo propietario si el acceso se realizase por la parte externa de las parcelas descritas.

Al respecto, es de señalar que constituye doctrina jurisprudencial reiterada, a tenor de lo preceptuado en los arts. 564 y 565 CC , que quién pretenda la constitución de una servidumbre forzosa de paso ha de demandar a todos los titulares de las heredades vecinas, sobre la base de que es dentro del procedimiento donde hay que establecer por cuál de ellas debería concederse el paso, sin que pueda dejarse al arbitrio del actor la fijación de antemano de cuál es la finca que se debe gravar con la servidumbre, con la matización de que, aunque en principio resulta necesario traer el procedimiento a todos los colindantes, ello no sucede así cuando existe claramente un paso menos perjudicial y más corto a camino público o cuando el posible debate sobre esos extremos únicamente conciernen a alguno o algunos de los colindantes, salvedades éstas que no es de advertir concurran en el supuesto contemplado.

Así las cosas, existiendo cuando menos otro posible trayecto alternativo por donde poder dar salida a la parcela de la actora, y en atención a que la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por ser cuestión de orden público, queda fuera del ámbito de rogación de las partes, pudiendo y debiendo ser apreciada de oficio por los Tribunales (sentencias TS. 4-11-1990; 22-7-1991; 19-4-1993; 23-3-2001 , entre otras), en el caso examinado es de estimar procedente la apreciación de oficio de la existencia de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido traídos al pleito más propietarios de fincas vecinas que los demandados, sin que sea dable a la actora escoger de forma unilateral el fundo sirviente, y sin que pueda realizarse, por no haber sido traídos al pleito los demás titulares de fincas colindantes susceptibles de poder ser gravadas con el paso, pronunciamiento de fondo relativo a dicha pretensión sometida a debate (en el sentido expresado, sentencias TS, de fechas 11-11-1988; 26-2-1993 ); lo que, dada la resolución de fondo en sentencia entorno a otras materias o cuestiones planteadas por la actora en su demanda, determina al dictado de un pronunciamiento absolutorio en la instancia en relación a dicha concreta pretensión en lugar de al acuerdo de retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa para la subsanación del indicado defecto litisconsorcial.

SEXTO.- Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto por los esposos codemandados Darío y Patricia , que conlleva la absolución (ya de fondo/ya en la instancia) de las pretensiones contra los mismos formuladas en el escrito de demanda, las costas procesales de primera instancia causadas por dicho matrimonio codemandado se imponen a la actora, sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada (arts. 394-1 y 398-2 LEC ); mientras que, dada la desestimación del recurso de apelación formulado por el codemandado Isidro , se imponen a dicho codemandado las costas procesales derivadas de su interposición (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por don Darío y doña Patricia , se desestima el recurso de apelación formulado por don Isidro , y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, dejando imprejuzgada la acción de constitución forzosa de servidumbre de paso ejercitada por la actora doña Esther y sin entrar a conocer del fondo de dicha pretensión, se absuelve en la instancia a los esposos demandados don Darío y doña Patricia , con imposición de las costas procesales de primera instancia causadas por dichos demandados a la demandante, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto por los esposos codemandados don Darío y doña Patricia no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición; mientras que, al ser desestimado el recurso de apelación formulado por el codemandado don Isidro se imponen a dicho demandado las costas procesales derivadas de su interposición.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.