Sentencia Civil Nº 373/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 186/2008 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00373/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D.

ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 373/2008

En PONTEVEDRA, veinticuatro de julio de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario núm. 407/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Pontevedra (Rollo de Sala número 186/2008) en el que son partes como apelantes Esperanza , Begoña y Frida , quienes se personaron en esta instancia representadas por la procuradora LOURDES MARTINEZ CABRERA y como apelado Carlos Miguel , que se personó en esta instancia representado por el procurador LUIS RAMON VALDÉS ALBILLO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de enero de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Cabrera en nombre y representación de DOÑA Frida , DOÑA Esperanza y DOÑA Begoña contra DON Carlos Miguel debo absolver y absuelvo a DON Carlos Miguel de las pretensiones deducidas contra él. Las costas procesales se imponen a DOÑA Frida , DOÑA Esperanza y DOÑA Begoña ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Esperanza , Begoña Y Frida , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Carlos Miguel .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 1 de abril de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada,

PRIMERO.- La parte apelante parte de la misma premisa errónea ya apreciada en su demanda como motivo de desestimación de la acción de retracto de coherederos que ejercita.

Este error es ignorar la realidad de la partición de la herencia compartida por las tres demandantes con su hermana María Josefa, quien vendió mediante contrato de 10 de junio de 2005 al demandado la parte a ella adjudicada.

El art. 1056 CC permite al testador hacer la partición de sus bienes y esta partición habrá de respetarse como expresión máxima de la voluntad del causante. Y consta en autos que el padre y la madre de las demandantes otorgaron sucesivos testamentos los días 26 de noviembre de 1975 (f.19 y siguientes), 28 de agosto de 1978 (folio 9 y siguientes), y 14 de abril de 1983 (folio 15 y 22), en los que no sólo nombraban herederas a sus cuatro hijas, sino que además les adjudicaban a cada una una parte concreta de sus bienes, de tal modo que con estas adjudicaciones se dividió entre las cuatro el total de sus casas números NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 de San Salvador de Poio.

Los testamentos de los padres coinciden en sus disposiciones y en particular en las adjudicaciones hasta el punto de que los testamentos de 1983 obedecen a una modificación en los pisos adjudicados a Frida y Begoña .

Es indiscutible la capacidad de los testadores para efectuar la partición de esta forma regulada por el Art. 1056 del Código Civil y a esta disposición se remiten al ordenar las adjudicaciones. Por eso lo que alega el recurso es la inexistencia de partición por no haberse repartido la totalidad de los bienes, pues una partición testamentaria exige la división y adjudicación de todos los bienes hereditarios, no sólo algunos de ellos, ya que en tal caso sería necesaria practicarla a partir del respeto a las adjudicaciones efectuadas por el testador.

Pero éste no es el caso, porque a pesar de lo alegado no consta que la herencia esté constituida por ningún otro bien distinto de los relacionados en los testamentos y adjudicados a cada heredera. Ni las apelantes refieren la existencia de algún otro concreto bien ni mucho menos lo prueban como premisa de la exclusión de la partición. Y no sólo se adjudica el total hereditario sino que además ha de entenderse materialmente liquidado en la medida que cada una de las herederas tomó posesión de sus respectivos bienes, cada una con su propio fin, con respeto a la voluntad de los causantes y sin impugnación de lo dispuesto.

Se produjo por tanto una aceptación tácita de la herencia por las cuatro herederas y como consecuencia cada una ha podido disponer de los bienes adjudicados, como hizo Mª Josefa a favor del demandado. No vendió un derecho hereditario ni una cosa ajena, sino un bien propio respecto al que no procede el retracto previsto por el art. 1067 del Código civil .

SEGUNDO.- Tampoco procede el retracto de comuneros que se ejercita subsidiariamente, porque al dividirse como se ha dicho la totalidad de los bienes ya no existe nada en común determinante de una hipotética comunidad de bienes que nunca nació en sustitución de la extinguida comunidad hereditaria. En su caso el régimen comunitario del inmueble habrá de someterse a la Ley de Propiedad Horizontal, tampoco compatible con el retracto.

Como último argumento, se limita el retracto a los dos pequeños trasteros que también fueron objeto de venta junto con la vivienda, por entender que tales trasteros no fueron adjudicados a la vendedora. No se mencionan en el testamento esos trasteros, pero sí en cambio la buhardilla que fácilmente se entiende como el equivalente de los actuales trasteros.

TERCERO.- Por imperativo del art. 398 de la LEC las costas de esta instancia han de imponerse a la parte apelante por la desestimación de su recurso.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación común de Dª Esperanza , Dª Begoña y Dª Frida y confirmamos la sentencia dictada en el juicio del que dimana el presente rollo, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.