Sentencia Civil Nº 373/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 799/2008 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00373/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7012604 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 799 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 373 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID

De: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A

Procurador: MARIA ISABEL TORRES RUIZ

Contra: Marta

Procurador: ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOÑA Marta , y de otra, como demandado-apelante BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Seis de los de Madrid se dictó en el indicado procedimiento ordinario 373/06 , con fecha 10 de abril de 2008, sentencia con Fallo del tenor siguiente:

"Que estimando la demanda presentada por DOÑA Marta , contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., debo condenar y condeno a éste a que abone al actor la cantidad de 3.800 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, Banco Santander Central Hispano S.A. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 3 de noviembre último.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el 15 de julio de este año y dicho día la apelación fue examinada y decidida por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero al Cuarto de la sentencia apelada y rechaza el Quinto (sobre indemnización del daño moral) y el Séptimo (sobre costas) y, sólo en cuanto se opone a lo que luego se expresará, el Sexto (sobre intereses).

SEGUNDO. Doña Marta , cotitular de cuenta personal y depósito a plazo, indistinta, en la modalidad de Superlibreta, número NUM000 , del Banco Santander Central Hispano, abierta en la sucursal de la entidad sita en la calle Rodríguez San Pedro de Madrid, demandó al citado banco en reclamación de 3.906,69 euros, desglosados del siguiente modo:

*800 euros extraídos de su cuenta el 14 de marzo de 2005 por persona desconocida, en la oficina del banco sita en la avenida de Oporto de Madrid, sin presentación de la libreta y con exhibición del documento nacional de identidad de la actora, que le había sustraído el anterior día 11, habiendo comunicado la demandante telefónicamente al banco la sustracción de las tarjetas de crédito asociadas a dicha cuenta.

*6,89 euros por recargo de la cuota de la Seguridad Social de autónomos correspondiente al mes de marzo de 2005, que no se hizo efectiva por domiciliación en la cuenta de la actora por bloqueo de la misma a causa de denuncia hecha por la cotitular demandante del anterior reintegro. Cantidad a cuyo abono renunció la actora en el acto del juicio, al habérsele reintegrado por la entidad demandada.

*3.000 euros por daños y perjuicios patrimoniales y morales.

La sentencia de la primera instancia estimó la demanda (con exclusión de los 6,89 euros a los que había renunciado la actora), con costas a la demandada.

El banco demandado recurre en apelación la anterior sentencia. Aduce falta de negligencia del banco y censura el montante de la condena: en cuanto a los 800 euros extraídos de la cuenta, porque el banco actuó con toda la diligencia exigible, y si la extracción de fondos se hizo por persona que no era la actora (lo que no está probado), se efectuó con el documento nacional de identidad de la actora, sin que ésta hubiese comunicado al banco la sustracción, y, en cuanto a los daños y perjuicios, no existe ni en la demanda ni en la sentencia un solo dato que permitan acreditar cuáles han sido los daños morales que deben ser indemnizados por la entidad apelante, sin que valga la "incertidumbre" de la actora sobre la recuperación de su dinero y el "tiempo transcurrido" hasta su recuperación, que se señalan en la resolución apelada.

TERCERO. Hemos de confirmar lo razonado en el Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida sobre devolución de los 800 euros irregularmente percibidos por persona distinta de las cotitulares de la cuenta. Ha de tenerse por probado que el 14 de marzo de 2005 una persona desconocida, provista del documento nacional de identidad de Doña Marta , sustraído tres días antes, se hizo pasar por ésta en la sucursal del banco demandado sita en la avenida de Oporto, de Madrid (distinta de aquélla en la que estaba abierta la cuenta), y, fingiendo la firma de la demandante, obtuvo un reintegro de 800 euros con cargo a la libreta de Doña Marta . Aparece documentada en los autos dicha operación (folio 26 de las actuaciones del Juzgado) y es impensable que la actora fingiese una sustracción, solicitando del banco la anulación de sus tarjetas y denunciando más tarde los hechos en comisaría, obteniendo tres días después con su documento de identidad y sin la libreta un reintegro de 800 euros de su cuenta con la finalidad fraudulenta de conseguir del banco otros 800 euros. Y estando esto probado, es claro que el banco no adoptó todas las medidas precisas para proteger los intereses económicos de la cliente encomendados a su cuidado o, aun habiéndolas observado, fue objeto de un fraude en el marco de las operaciones corrientes de la empresa a que se dedica cuyas consecuencias negativas debe soportar el banco y no el cliente. No es hecho obstativo de esa responsabilidad que la actora no participase a la entidad bancaria la sustracción de su documento de identidad, habiendo comunicado de inmediato, el mismo día 11 de marzo de 2005, telefónicamente, al servicio establecido para estos casos, la sustracción de sus tarjetas de crédito, sin que el operador que le atendió le hiciese ninguna observación acerca de si también le habían sustraído su documentación personal (transcripción de la comunicación telefonica a los folios 76 y 77).

CUARTO. Pero el recurso debe estimarse en orden a la indemnización concedida por daño moral, el cual no está acreditado. Los daños han de ser probados (aunque, en ocasiones, la prueba está facilitada o embebida en la del mismo hecho lesivo) en su existencia y en su conexión causal. La actora sufrió un daño patrimonial, aunque no directamente imputable al banco demandado, cuya obligación de indemnizar nace no de un acto ilícito o de un enriquecimiento injusto, sino de su responsabilidad como depositario nacida de un contrato de cuenta de ahorro (artículo 1.101 del Código Civil ). Ese daño patrimonial se repara a medio de la restitución de la cantidad indebidamente reintegrada y pago de intereses (reposición de las cosas al estado primitivo). El banco, por su actitud renuente a la reparación, no ha causado a la actora un sufrimiento psíquico, una afección a bienes inmateriales, una lesión grave a la estabilidad emocional más allá de la molestia o desagrado que todo conflicto económico conlleva. Debe absolverse a la demandada de la pretensión indemnizatoria de 3.000 euros por perjuicios.

QUINTO. De conformidad con lo establecido en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil , los intereses deben abonarse desde el requerimiento extrajudicial, esto es, desde la reclamación al Servicio de Atención al Cliente del banco demandado que, a falta de fecha fehaciente, se considerará hecho el día anterior al de la contestación del servicio, esto es, el 10 de abril de 2005 (folio 31). Los intereses del artículo 576 de la ley procesal civil se devengan desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

Y no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de conformidad con prevenido en el artículo 394, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO. Al estimarse parcialmente el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de abril de 2008 del Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero. ESTIMAMOS parcialmente la demanda origen de esta litis y CONDENAMOS a la demandada, Banco Santander Central Hispano S.A., a pagar a la actora, Doña Marta , 800 euros (ochocientos) más los intereses legales de dicha cantidad desde el 10 de abril del 2005 y los de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

Segundo. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 799/08 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico