Sentencia Civil Nº 373/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 87/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 87/2010 - 3ª

Procedimiento Ordinario núm. 123/2007

Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona

SENTENCIA Núm. 373/2010

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la Ciudad de Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 123/2007, seguidos ante el Juzgado Mercantil Cinco de Barcelona a demanda de Cesareo y SALAR SA contra KELAR SA y Covadonga los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de uno de septiembre de dos mil nueve dictada por dicho Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Desestimar parcialmente al demanda de SALAR SA y Cesareo contra KELAR SA y debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos alcanzados en la Junta Universal de accionistas de KELAR SA celebrada el día 21 de febrero de 2007, absolviendo ala demandada de las restantes pedimentos formulados en su contra, todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto alas costas procesales."

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la referida parte demandante representada por la Procurador de los Tribunales Dª. Elisa Rodés Casas y asistida de Letrado. La parte demandada está representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Romeu Soriano y asistida de Letrado.

Para la vista del recurso se señaló la audiencia del quince de septiembre del año en curso. Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. La parte actora en su escrito de demanda solicitó: 1.- La nulidad de pleno derecho del acuerdo social adoptado en una supuesta junta universal de KELAR SA en relación a la ratificación de Sagrario como consejera de dicha sociedad. 2.- La nulidad de pleno derecho de las votaciones reflejadas en todos y cada uno de los acuerdos sociales adoptados en la junta general extraordinaria de 21 de febrero de 2007, por nulidad de la delegación de voto de Cesareo y (3) la nulidad de pleno derecho de los acuerdos segundo a séptimo, ambos inclusive, adoptados en a junta general extraordinaria de fecha 21 de febrero de 2007. Subsidiariamente solicitó la anulablidad de todos esos acuerdos. La sentencia de primera instancia, que ahora recurre la parte actora, estimó en parte la demanda y declaró la nulidad de los acuerdos alcanzados en la junta universal de la sociedad demandada celebrada el día 21 de febrero de 2007 y absolvió a los demandados de todos lo demás pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO. Los demandantes al fundamentar sus pretensiones alegaron que la demandada es una sociedad anónima de la que los actores son accionistas en un 32,962% y un 6,24%, respectivamente.

También alegaron que el 21 de febrero de 2007 se celebró Junta General Extraordinaria de accionistas, convocada por anuncio en el B.O.R.M.E de fecha 18 de enero de 2007, que previamente los hoy actores habían solicitado a la demandada mediante requerimiento de 1 de diciembre de 2006. En la junta se debatió y votó sobre los siguientes asuntos: cambio de domicilio, rescisión del contrato con el auditor, nombramiento de nuevo auditor e inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil, remuneración del Consejo de Administración, acción de responsabilidad contra el anterior Administrador y Apoderado/reclamación a un acreedor y delegación de facultades.

Postulan los demandantes que los citados acuerdos estaban viciados de nulidad o son anulables por infracción de los preceptos que se refieren al modo en que debe hacerse la delegación de voto y representación para asistir a la junta; a la idoneidad del nuevo domicilio; a la proporcionalidad de la remuneración fijada a favor del Consejo de Administración y el derecho de información que compete a los demandantes y que éstos consideran infringido por los motivos que exponen.

Respecto de la junta universal celebrada a continuación para ratificar el nombramiento por cooptación como miembro del Consejo de Administración de la demandada de Casilda entiende que dicho acuerdo es nulo de pleno derecho por inválida constitución de la junta al no poder consentir los presentes la constitución de la misma al actuar en nombre y representación de los delegantes respecto del orden del día previamente propuesto.

TERCERO. La parte actora postula la nulidad de los acuerdos adoptados por la sociedad demandada por los motivos de: 1) falta de validez de la junta universal celebrada a continuación de la junta extraordinaria, 2) falta de validez de la delegación de voto de Cesareo a favor de su hermana Covadonga , 3) inadecuación del domicilio designado para el cumplimiento del fin social, 4) desproporción de la remuneración acordada a favor del Consejo de Administración y 5) infracción del derecho de información de los actores. La demandada no se opone, mas bien al contrario, reconoce no ser válida la junta universal celebrada a continuación de la junta extraordinaria al no haber dado su consentimiento para ello los integrantes de la junta y se opone a los restantes pedimentos.

CUARTO. El recurso de apelación que formulan los actores Cesareo y SALAR SA reitera los motivos de nulidad de los acuerdos adoptados en la referida junta de 21 de febrero de 2007. En primer lugar sostiene la invalidez de la delegación de voto y de la representación conferida por Cesareo a Covadonga . El art. 105.4 TRLSA faculta la delegación de voto en las juntas generales siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. En las presentes actuaciones consta que el socio Cesareo envía el mismo día de la junta a su hermana Covadonga una carta por e-mail que tiene por objeto transmitirle instrucciones para el ejercicio del derecho de voto. Es cierto que esa misiva electrónica no aparece firmada, pero también lo es que no existe prueba alguna que ponga de manifiesto que el autor del correo electrónico sea persona distinta a Cesareo . Hay que tener en cuanta además que la parte actora aportó como doc. núm. 13 una carta firmada por Cesareo en la que se hace mención tanto al hecho mismo de la delegación de voto a su hermana como el envío el correo electrónico.

La inadecuación del acuerdo de cambio de domicilio social solo vino motivada, en el escrito de demanda, por ser mismo domicilio de la presidenta del consejo de administración, la Sra. Covadonga . Sin embargo, ello por sí solo, no es motivo suficiente para considerar que el nuevo domicilio social es objetivamente inadecuado. No hay controversia entre las partes apara señalar que el objeto de social de la sociedad demandada es el de arrendamiento no financiero de inmuebles. No se entiende porqué razones ese cambio de domicilio deviene inadecuado. Las malas relaciones entre parte de los hermanos no es motivo suficiente para declarar la inidoneidad del nuevo domicilio cuando éste cumple con los requisitos sociales (art.6 del TRLSA ).

También se impugna por desproporcionada la retribución del órgano de administración. El art. 130 del TRLSA señala que la retribución deberá ser fijada en los estatutos y que cuando consista en ganancias solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria. Sin aportarse los datos adecuados para apreciar la existencia o no del perjuicio que el acuerdo alcanzado pudiera causar a la sociedad resulta imposible valorar si la retribución acordada vulnera la Ley o resulta perjudicial en los términos que justificarían un pronunciamiento de anulabilidad del acuerdo. La demandante se limita a afirmar, como premisa, el carácter desproporcionado y abusivo de la retribución, sin ofrecer una fundamentación al respecto y sin citar criterios o parámetros que, por ser adecuados a este respecto, resultan ignorados o no respetados.

QUINTO. En cuanto a la infracción del derecho de información alegada debemos recordar que el derecho del artículo 112 del TRLSA (ó, en el artículo 51 de la LSRL ), está referido a la solicitud de información de los asuntos comprendidos en el orden del día de una determinada junta general. Su característica principal es que queda confiada a la iniciativa del socio, mediante una solicitud (escrita antes de la reunión ó verbal en la misma), sin la cual no nace para la sociedad, por medio de su órgano de administración, el deber de información.

En las presentes actuaciones la infracción del derecho de información se residenció en el ejercicio de tal derecho antes de la celebración de la junta. El derecho del socio a ser informado se vulnera cuando (siempre y cuando con la publicidad de los datos interesados no se perjudique a los intereses sociales) se niega al socio la información o la documentación solicitadas o bien se proporciona una respuesta inadecuada por no corresponder a lo peticionado, ó no ser exactos, o bien por no remitirlos con la antelación suficiente. Es decir, en definitiva, cuando no se proporciona (entendiéndose cumplida tal obligación, rectius, cuando se pone a disposición del interesado) por parte del órgano de administración social la información pretendida pero debiéndose recordar al respecto que ello debe necesariamente modularse con la toma en consideración de la propia diligencia del socio requirente al respecto (como ya destacó la STS de 11 de noviembre de 1998 ), así como del momento y naturaleza de la información solicitada, lo que debe ser puesto en consideración, por lo dicho, con la posibilidad de que la falta o defecto de información previa quede contrarrestado por las aclaraciones en el momento de la celebración de la junta tal y como han destacado las STSS de 22 de marzo de 2.000 ó la de 26 marzo de 2.001. Será la naturaleza de la información solicitada y la antelación con que se solicite en cada caso lo que deberá determinar el enjuiciamiento del cumplimiento de la obligación de información de los administradores.

SEXTO. En las presentes actuaciones consta que Cesareo envió el 5 de febrero de 2007 burofax en solicitud de información dirigida a la presidenta del consejo de administración para que le informara sobre la acción de responsabilidad que se proyectaba contra el administrador anterior. La solicitud de información se envió al domicilio social de la calle Riera dels Frares 2-8 de l'Hospitalet de LLobregat. Se ha constatado que esa solicitud de información se efectuó al domicilio social y no al domicilio de la presidente del consejo de administración tal y como había hecho para las delegaciones de voto y en el requerimiento para convocar junta de accionistas. Si el derecho de información es un derecho preordenado al ejercicio del derecho de voto por parte del accionista, en el presente caso no debe olvidarse que el solicitante y ahora demandante había sido el administrador contra el que se pretendía ejercitar la acción de responsabilidad social, lo que implica que el mismo tenía un conocimiento o debería tener un conocimiento interno de la sociedad superior al resto de los demás socios. También que se trata de un acuerdo, -el de exigir la responsabilidad la administrador con base en el art.134 TRLSA -, que no requiere que conste previamente en el orden día precisamente para evitar que resulten comprometidos los intereses de los demás socios.

Por último, en cuanto a la presunta infracción del derecho de información, la codemandante SALAR SA alegó que remitió un burofax el día 5 de febrero de 2007 a la presidente del consejo de administración Covadonga en el que interesaba una pormenorizada información contable. A pesar de la cuantiosa información solicitada el órgano de administración social procedió a contestar esa petición mediante burofax de 9 de febrero. En esta última comunicación el órgano de administración social atendía de manera suficiente la solicitud de información, suficiencia que se revela dada la composición accionarial de la sociedad solicitante participada mayormente por el codemandante Don. Cesareo . Asimismo, no resulta de recibo pretender por la vía de la solicitud de información del socio, el examen completo y exhaustivo de toda la contabilidad social habida cuenta del innegable carácter instrumental que tiene el derecho de información para el socio, derecho que, como hemos dicho, se halla directamente preordenado a la emisión de su voto por lo que, en el caso de autos, no puede entenderse que exista infracción del art. 112 TRLSA .

SÉPTIMO. Las costas de esta instancia serán de cuenta del apelante por la desestimación íntegra de su recurso (arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por SALAR SA, Cesareo contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número Cinco de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, la cual CONFIRMAMOS con imposición de las costas de esta alzada a cada parte recurrente.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.