Sentencia Civil Nº 373/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 91/2009 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00373/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100096

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000091 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000577 /2004

S E N T E N C I A Nº 373 DE 2010

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a 4 de Octubre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 577/2004, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo 91/2009, en los que aparece como parte apelante la mercantil "MATEK", representada por la procuradora Dña. PAZ FERNÁNDEZ BELTRAN; y como apelado la mercantil "THE ART COMPANY B&S, representada por la procuradora Dña. TERESA LEON ORTEGA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 9 de abril de 2008, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:"Que desestimando íntegramente Inter. La demanda interpuesta por la procuradora Carmen Miranda Adán, en nombre y representación de Matek Kiembaum Wunche MKW Unternehmensberatung Internacional Euro Informatonsburo SA, contra the Art Company B&S, S.A., debo ABSOLVER COMO ABSUELVO a esta de las pretensiones de aquella. Se condena en costas a la parte actora.

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Isidro J. del Pino Martínez en nombre y representación de the Art Company B&S, S.A., contra ROCHENAUSEN INTERNACIONAL S.L. debo condenar y condeno a éste a pagar a la parte actora 403.640 € en concepto de principal. Intereses legales previstos en el artículo 1100 y siguientes del código civil desde la fecha de interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente resolución. Intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta el pago íntegro". Se condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, la mercantil Matek Kiembaum Wunche MKW Unternehmensberatung Internacional Euro Informatonsburo SA., se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fueron admitidos, con traslado por 20 días a las partes recurrentes para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuestos éstos, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la complejidad que presentaba el asunto litigioso.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por las representación procesales de la mercantil Matek Kiembaum Wunche MKW Unternehmensberatung Internacional Euro Informatonsbur, se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Calahorra que desestima la interpuesta demanda por Matek, y estima la demanda entablada por The Art contra Rockenhausen.

Alega la sociedad recurrente que de la actividad probatoria practicada en los autos resulta acreditado, en particular de la contestación de la entidad Fiduciare de Treves S.C., que los propietarios finales de la sociedad Gehe Internacional, en los años 1997 y 1998, eran don Jeronimo y don Marcial , de lo que deduce la certeza de que The Art tenia una relación de dominio sobre Rockenhausen, exponiendo a continuación las razones en las que sustenta esta afirmación. Considera acreditado que The Art conocía el contrato de subcontratación de distribución suscrito entre Mateck y Rockenhausen. Seguidamente discrepa de la interpretación que hace la Juzgadora de Instancia del Acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Paz de Quel, por cuanto que se limita a interpretar las cláusulas octava y novena, ignorando el contenido de los demás puntos. Explica la parte recurrente a continuación la interpretación que considera como correcta, y que ha conducido a la interposición de la demanda formulada. Finalmente combate el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida que sustenta la condena de Rockenhausen al pago a The Art de la suma de 35 millones de pesetas, con base en que ha quedado acreditado la identidad de los propietarios de ambas sociedades, y asevera que el litigio planteado en realidad se trata de una autodemanda, lo que implica un fraude procesal, por lo que la demanda debe ser desestimada. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia impugnada, con estimación de todas las pretensiones formuladas en su demanda.

El presente recurso deriva de la acumulación al juicio ordinario 577/2004, interpuesto por la hoy recurrente, Matek, contra la mercantil The Art, que deriva de la adjudicación de los créditos de 914.902,89 € en concepto de la indemnización de daños y perjuicios; y 210.354,24 €, suma que The Art se había comprometido a pagar a Rockenhausen Internacional S.L., el juicio ordinario 1636/2005 , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, en el que la sociedad The Art reclama a Rockenhausen la suma de 403.640 €, acumulado al anterior.

SEGUNDO.- La primera cuestión que plantea la recurrente es la existencia de un error de la sentencia impugnada en la valoración de la prueba practicada. Debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae" y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( S. 31/mar/98 ); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo", tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1) A primeros de mayo de 1997 la mercantil Rockenhausen Internacional S.L., convino con la sociedad demandada The Art, empresa fabricante de calzado, un contrato de distribución de calzado en el extranjero, que le permitía a su vez subcontratar la distribución de tales productos.

En uso de la facultad de subcontratar acordada, Rockenhausen suscribió en fecha 13 mayo 1997 un contrato de distribución con la sociedad Matek -folios 26 a 31 de los autos-, dicho contrato se pacta con una duración de 10 años y con un ámbito territorial recogido en el anexo B, referido a los países europeos que se enumeran.

3) En el año 1998, las sociedades Rockenhausen y The Art cesan en sus relaciones comerciales ante las discrepancias surgidas en su desarrollo. El cese de dicha relaciones afectó a la sociedad Matek. Para solventar esta situación consta la celebración de dos Actos de conciliación:

- Acto de Conciliación celebrado el día 17 noviembre 1998 en el Juzgado de Paz de Quel (La Rioja), nº 27/1998 , entre las sociedades Rockenhausen y The Art -folios 83 a 99 de los autos-. En dicho Acto de conciliación, que termina con AVENIENCIA, según consta en el Acta, la parte demandada, The Art, muestra su total conformidad con los puntos primero al séptimo, incluidos los dos, respecto del octavo punto "ofrece como indemnización la cantidad de 35 millones de pesetas y respecto al punto noveno manifiesta que está conforme, ofreciendo liquidar esas cantidades antes del 15 de octubre 1999".

El punto octavo señalaba textualmente: "que ante la situación creada de incumplimiento por parte de del demandado y resolución anticipada por parte de su distribuidor para Europa por estos mismos hechos, mi principal se ve forzado a resolver el contrato de distribución que liga a las partes, a la vez que solicita le sea entregada por el demandado como indemnización por los daños y perjuicios que ocasiona esta resolución anticipada la cantidad de 75 millones de pesetas".

El punto Noveno indicaba textualmente: "que se da por notificada que la empresa Matek S.A. tiene interpuesto contra Rockenhausen Internacional S.L., un procedimiento judicial para resolver también su contrato de distribución suscrito con mi principal, así como de reclamación de daños y perjuicios causados por la resolución anticipada. En este momento desconocemos la cantidad a la que asciende la reclamación de daños y perjuicios".

- Acto de Conciliación, nº 759-98, celebrado en Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Madrid, el día 21 diciembre de 1998, obrante a los folios 74 a 78 de los autos, siendo la parte actora, la entidad Rockenhausen Internacional S.L., y la demandada, la mercantil Matek. Según consta en el Acta terminó con AVENIENCIA, señalándose por la demandada: "que se acepta la demanda con las siguientes matizaciones: respecto al hecho cuarto decir que Art (...) ha reconocido judicialmente ante Rockenhausen Internacional S.L. haber incumplido el contrato a que se hace referencia, así como una indemnización de 35.000.000 pts, más la que resulte a indemnizar a Rockenhausen Internacional S.L. a favor de Matek S.A., (...) Se hace constar que se comprometen a indemnizar a todos los pagos que Matek deba de hacer por responsabilidades sin importar que haya sentencia firme (...) Para garantizar estos pagos Rockenhausen Internacional S.L., Afecta la indemnización de 35.000.000 pts que debe percibir de Art (...), así como la cantidad de 12.857.091 pts que debe percibir en concepto de devolución del IVA de este trimestre".

De acuerdo con el punto sexto de la papeleta de conciliación se solicitaba que Rockenhausen Internacional S.L., se comprometiera y obligara a indemnizar en la suma de 152.227.032 pts.

4) La entidad Matek presentó escrito ante dicho Juzgado en ejecución de lo convenido en el Acto de conciliación contra la entidad Rockenhausen Internacional S.L., despachándose ejecución por la cantidad 152.227.032 pts, más 40.000.000 pts para intereses, trabándose embargo sobre los créditos a favor de Rockenhausen Internacional S.L. derivados de los Actos de conciliación con avenencia celebrados, ya mencionados, siendo adjudicados finalmente por Auto de fecha 22 de diciembre de 2003 del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Madrid, a Matek por el precio de 181.453.747 pesetas -folio 79 a 81 de los autos.

5) Por la mercantil The Art se aportó con el escrito de contestación a la demandada un informe elaborado por la entidad de investigación "Metodo 3", ratificado por su autor en el acto del juicio, en el que se llegaba a las siguientes conclusiones:

- La mercantil Rockenhausen Internacional S.L. es una sociedad de don Adolfo , dueño a su vez de Matek.

- Rockenhausen Internacional S.L. la crean dos testaferros, doña Andrea y doña Carolina , en el despacho de don Conrado , conocido fiscalista especializado en la "fiscalidad internacional" para evitar doble imposición.

- Las acciones de Rockenhausen Internacional S.L. las posee don Adolfo a través de la mercantil luxemburguesa GEHE Internationale.

- Gehe Internationale, al igual que Matek, se constituye mediando Capitole Management Services SA y Capitole Internacional.

- Por último, tanto la dirección española de Rockenhausen como la luxemburguesa de Gehe o Matek son direcciones fiduciarias.

- La Sociedad Matek se crea el 4 marzo 1992 y el 4 diciembre 2001 se amplia el capital a 30.000 €, declarándose que los accionistas son Capitole Managment services y Capitole Internacional. Los accionistas fundacionales son las mismas sociedades y Teynham Investiment Ltd. Los balances de la sociedad de Matek señalan la nula actividad de la sociedad.

6) En contraposición al anterior informe, sostiene la recurrente que Rockenhausen Internacional S.L., y The Art son una misma entidad, afirmando que Marcial -accionista de The Art- e Jeronimo , -Aministrador y accionista The Art- eran los beneficiarios de Gehe, tal y como pone de manifiesto en la información facilitada por don. Iván , -folios 1438, 445 y 444 de los autos, fiduciario de Treves S.C., certifica que "actualmente es domiciliario de "GEHE". También señala que " Rodrigo y Valeriano han sido los propietarios y los beneficiarios económicos de la sociedad GEHE durante los años 1997 y 1998".

7) En el acto del juicio exhibidos los documentos obrantes en autos referidos a la constitución del fideicomiso tanto D. Rodrigo y D. Marcial negaron haber realizado tal operación, aunque reconocieron haber firmado papeles para una inversión, no respondido con claridad si los documentos firmados correspondían con los exhibidos.

8) El perito contable, don Juan Carlos , manifestó la imposibilidad de hacer una valoración de las cuentas de la sociedad Matek, toda vez que como expuso en el acto del juicio, en dos ocasiones se le entregó diversa documentación y en una un disquete, con datos contables, pero se trataban de hojas sueltas que carecían de todo soporte para su comprobación, siendo por ello imposible llevar a cabo el dictamen pretendido, también se le hizo entregó de un resumen de la contabilidad, que el perito calificó como de "un resumen muy resumido", que no permitía llevar a cabo un estudio de los puntos interesados.

Por otra parte, ratificó el informe pericial obrante a los, folios 1.100 a 1.105 de los autos, pone de manifiesto que la sociedad Rockenhausen Internacional S.L., dejó de abonar a The Art las siguientes cantidades:

- 1998................ 35.000.000 pts.

- 1999................ 33.500.000 pts.

- 2000.................33.660.194 pts.

Continuando el saldo deudor.

TERCERO.- La primera cuestión que debe dilucidarse en el presente litis es determinar si existe una identidad entre las sociedades Matek y Rockenhausen Internacional S.L., como sostiene la sociedad The Art, o si esta entidad era la que controlaba Rockenhausen Internacional S.L. al momento de suceder los hechos que nos ocupan, tal y como sostiene Matek.

Lo cierto es que ante las numerosas contradicciones y oscuridades que aparecen en la presente litis, la juez a quo concluye que no hay certeza absoluta y plena de que Rockenhausen fuera la misma entidad que The Art o que Matek al ocurrir los hechos que se enjuician, tiene en cuenta para ello el informe presentado por la entidad "Método 3" y el certificado de la Fiduciaria de Treves, sin que considere que ninguno de sus documentos constituya una prueba definitiva al respecto, haciendo seguidamente una serie de consideraciones que conducen a concluir que resulta difícil que The Art y Rockenhausen fueran una misma entidad.

Lo cierto es que en el reducido ámbito del proceso civil en el que nos movemos no es posible llegar a una conclusión cierta de si la sociedad Rockenhausen era al tiempo en que ocurrieron los hechos que nos ocupan instrumento de la sociedad actora o de la demandada, debe señalarse, por una parte, que como expuso el autor del informe de la entidad de investigación Método 3 en el acto del juicio, con referencia al certificado emitido por el Sr. Iván en su condición de fiduciario de Treves S.C., que es muy raro que un fiduciario identifique por quien actúa, ya que estando permitida la Fiducia en Luxemburgo, solamente en caso de delito de tráfico de drogas y blanqueo de dinero vienen obligados a identificar a las personas por quienes están sirviendo de pantalla. Sin embargo, tampoco queda claro suficientemente que don Rodrigo y don Marcial no suscribieran los documentos de constitución de la fiducia que se le exhibieron en el acto del juicio, y finalmente para complicar más las cosas el informe de la expresada entidad Método 3 resulta demoledor respecto a la total identidad entre Rockenhausen y Matek.

En estas confusas circunstancias no puede llegarse a una conclusión clara e inequívoca sobre si realmente Rockenhausen era instrumento de la sociedad actora o de la demandada, pero lo cierto es que ha sido la conducta de la sociedad Rockenhausen la que ha permitido a Matek interponer la reclamación judicial contra la sociedad The Art, al comprometerse y obligarse a indemnizar a Matek, de acuerdo con el punto sexto de la papeleta de conciliación del Acto de conciliación celebrado en Madrid, nº 759-98, en la suma de 152.227.032 pts, actuación difícil de comprender si esta sociedad fuera un instrumento de The Art, pues resulta medianamente claro que dicho acuerdo perjudicaría a esta sociedad, como demuestra la litis planteada.

CUARTO.- Existen importantes discrepancias mostradas por las partes litigantes a lo largo del proceso, The Art reconoce la existencia de un contrato de distribución de calzado con Rockenhausen, aunque niega conocer el contrato aportado por la actora y obrante al folio 33 de los autos, manteniendo que el contrato es verbal, lo cual no deja de ser extraño, máxime cuando según consta en el Acta del Acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Paz de Quel entre Rockenhausen y The Art, ésta reconoció la existencia del contrato de fecha 5 mayo 1997 , también niega que Rockenhausen le notificara la subcontratación que hizo a su vez con la sociedad Matek mediante el contrato de fecha 13 mayo 1997, pero es evidente que la cláusula 6.c) del contrato de fecha 5 mayo 1997 permitía la contratación con otros distribuidores. Y además en el Acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Paz de Quel reconoció saber dicha circunstancia, también existe discrepancia acerca de si el contrato suscrito entre las partes permitía a la sociedad The Art distribuir directamente entre sus clientes los productos que fabricaba.

Sin embargo, todas estas cuestiones no son relevantes para resolver la cuestión litigiosa planteada, pues para ello es preciso analizar por separado el contenido de los conceptos reclamados por la actora en la demanda formulada contra The Art.

En primer lugar, reclama la suma de 914.902,89 €, derivada de los daños y perjuicios que supuestamente originó en Matek el incumplimiento del contrato de distribución por parte de la subcontratista Rockenhausen, suma que ésta se avino a pagar en el Acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Primera Instancia num. 12 de Madrid, referido anteriormente. Respecto a la eficacia en la presente litis de este reconocimiento debe tenerse en cuenta que en dicho Acto de conciliación únicamente fueron partes la hoy actora Matek y Rockenhausen, sin intervención alguna de la demandada The Art, y aún admitiendo que en el acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Paz de Quel, ésta se obligara a pagar a Matek S.A. el importe de los daños y perjuicios causados por la resolución anticipada del contrato suscrito entre Matek y Rockenhausen, para lo que la hoy recurrente había interpuesto frente a Rockenhausen una reclamación judicial, y cuya cuantía no era conocida al celebrarse dicho Acto de conciliación, lo cierto es que resulta evidente que en la presente litis donde se reclaman estos daños y perjuicios, The Art puede oponer frente a la demandante la falta de prueba de la existencia de dichos perjuicios reclamados, oposición que tiene su fundamento en que al no haber sido parte en el Acto de conciliación celebrado en el juzgado de Primera Instancia num. 12 de Madrid, como ya se ha dicho, podría verse perjudicada por un reconocimiento ficticio de daños y perjuicios realizado por Rockenhausen, entidad que era muy consciente de su mala situación económica y de su insolvencia para hace frente a la reclamación reconocida. Y desde esta perspectiva en el presente procedimiento no existe prueba alguna que pruebe ni siquiera a nivel indiciario, el importe al que ascienden los supuestos los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual en que incurrió The Art, pues la prueba pericial practicada en el proceso, no contradicha por ninguna otra prueba, ha acreditado la imposibilidad de su cuantificación debido a que la actora Matek no ha presentado en debida forma la contabilidad correspondiente para poder verificar que la suma reconocida por Rockenhausen en el acto de conciliación anteriormente referido era la correcta, así como tampoco se ha acreditado que en realidad se produjeran daños y perjuicios, como ya se ha explicado en el apartado 8 del fundamento de derecho segundo de esta resolución, al que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones. Carga de la prueba que además correspondía a la parte actora que los reclama (doctrina reiterada - STS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , y 29 de diciembre de 2004 ;, 3416/1995 , 7236/1996 , 3842/1997 , y 988/2004 - que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios , de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento). Y como se he indicado la demandada no reconoció la existencia de una suma concreta como daños y perjuicios, por lo que correspondía a la demandante su cumplida prueba, por lo que la ausencia de dicha actividad probatoria necesaria para el éxito de la acción ejercitada conduce a desestimar esta pretensión resarcitoria.

A continuación debe analizarse el alegato contenido en el escrito de recurso de apelación de que el acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Paz de Quel, entre The Hart y Rockenhausen, referido en el apartado 3 del fundamento de derecho segundo de esta resolución, encierra una estipulación a favor de tercero -Matek- prevista en el artículo 1257, párrafo segundo, del Código Civil , al entender que The Art se comprometía a abonar los daños y perjuicios causados la sociedad recurrente por el incumplimiento contractual frente a Rockenhausen, cuestión planteada en la demanda y no abordada en la sentencia recurrida.

Debe señalarse que el citado precepto establece que "si el contrato contuviere alguna estipulación a favor de un tercero , este podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiere hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquella revocada".

Por otra parte, las STS de 10 junio 1977 y 23 de octubre de 1995 declara: "Que, a mayor abundamiento, la teoría de las estipulaciones en favor precisa para su real y jurídica existencia la celebración de un convenio entre dos o más personas que actúan entre sí y en nombre propio, con eficacia para hacer surgir un verdadero y propio derecho a favor de otra persona que ha sido completamente extraña a su conclusión".

Sin embargo, no puede sostenerse que con base en esta institución que The Art esté obligada a satisfacer la suma reconocida unilateralmente por Rockenhausen en Acto de conciliación celebrado en Madrid con la sociedad recurrente, por cuanto en el Acto de conciliación celebrado entre The Art y Rockenhausen en el que se establecería la estipulación a favor de Mateck, no consta que haya habido cuantificación alguna del importe de los daños y perjuicios que debería indemnizar The Art a la sociedad recurrente, ni tampoco que existiera una aceptación posterior de esta entidad del importe aquí reclamado, por lo que resulta oponible su disconformidad por no acreditarse la realidad de los daños y perjuicios reclamados en la litis, con el resultado ya expresado de falta absoluta de prueba de su importe y realidad.

QUINTO.- En segundo lugar, también reclama Maket la suma de 35.000.000 de pts, derivada de la adjudicación a dicha entidad por Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Madrid a Matek del crédito reconocido por The Art a Rockenhausen por dicho importe en el Acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Paz de Quel el 17 de noviembre 1998.

Sobre esta cuestión insiste la recurrente en la coincidencia de la identidad entre las sociedades The Art y Rockenhausen, y la obligación asumida por la primera de ellas en el Acto de conciliación indicado de abonar a la segunda la indemnización de 35 millones de pesetas por el incumplimiento contractual producido.

No remitimos a lo anteriormente expuesto respecto a que no ha quedado acreditado que existiera una situación de dominio de la sociedad The Art sobre Rockenhausen, o una coincidencia de identidades entre ambas.

La Sala comparte totalmente la argumentación jurídica de la juez a quo respecto a la compensación aplicada judicialmente entre la deuda de 35 millones de pesetas a favor de Rockenhausen, reconocida por The Art en el Acto de conciliación anteriormente expresado, y las cantidades adeudadas a su vez por Rockenhausen a The Art a la fecha de adjudicación de dicho crédito a Matek por Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Madrid de fecha 22 diciembre 2003 , que según consta en el informe pericial emitido por el perito contable D. Juan Carlos eran las siguientes:

- 1998................ 35.000.000 pts.

- 1999................ 33.500.000 pts.

- 2000.................33.660.194 pts.

El saldo a favor de The Art a la fecha de la adjudicación del crédito ascendía al importe de 102.160.194 pesetas.

Ante todo conviene aclarar que por medio de la compensación no se ejercita una concreta acción, sino que se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte, pues, recordemos, los artículos 1.195 y 1.196 CC art.1195 EDL 1889/1 art.1196 EDL 1889/1 se inscriben en el capítulo donde se regulan las distintas formas de extinción de las obligaciones, y al lado del pago se halla la compensación de créditos. Por eso, al igual que ocurre con el pago y otras formas de extinción de las obligaciones, puede plantearse como excepción en la contestación a la demanda, y lo que hace la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en la norma contenida en el artículo 408 es dar al debate un cauce procesal de mayor garantía e igualdad proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción, pero no por ello pierde esa naturaleza. La cuestión resulta fundamental, pues excepción y acción no son en absoluto conceptos sinónimos, en cuanto aquélla supone el planteamiento de un hecho que impide en todo o en parte el reconocimiento judicial del derecho subjetivo ostentado en la demanda o de los efectos derivados de aquél pedidos en el escrito rector. En definitiva, la excepción, mirada desde su lado propio, es la alegación de un hecho excluyente de la acción ejercitada en la demanda, y, desde el lado impropio, la alegación de hechos que impiden o extinguen la acción. Pero, en todo caso, su naturaleza y presencia en el proceso no pasa de ser el de una alegación fáctica. La acción, por el contrario, es la facultad otorgada por el Ordenamiento Jurídico al titular de un determinado derecho subjetivo para promover la actividad judicial a fin de lograr su reconocimiento y la producción de los efectos que le sean propios, y, al contrario de la compensación, no se puede oponer por la parte demandada como un mero hecho utilizando la compensación, sino por medio del mecanismo legalmente previsto para ello, que es la reconvención.

Requisito que se cumple en el supuesto sometido a enjuiciamiento, toda vez que el presente recurso deriva del juicio ordinario en el que se acumularon el juicio ordinario 577/2004, interpuesto por la hoy recurrente, Matek, contra la mercantil The Art, que tiene su origen en la adjudicación de los créditos anteriormente expresados, que se concretan en 914.902,89 € en concepto de la indemnización de daños y perjuicios; y 210.354,24 €, suma que The Art se había obligado a pagar a Rockenhausen en el Acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Paz de Quel. Y el juicio 1636/2005, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, acumulado al anterior, en el que The Art reclamaba a Rockenhausen la suma de 403.690,90 € (67.160.194 pts) saldo a su favor que estimaba resultante de las relaciones comerciales existentes entre ambas sociedades. Al haber sido parte en dicho procedimiento la sociedad Matek, la compensación alegada en la demanda formulada por The Art en el juicio ordinario 1636/2005 se hizo valer como acción, por lo que resulta aceptable su formulación, no siendo necesaria que se hiciera por vía de reconvención.

Una vez hecha la anterior precisión, también resulta correcta la estimación de la compensación efectuada en la sentencia recurrida en relación con la suma de 35.000.000 de pts reclamada por Matek frente a The Art, al concurrir en la misma los requisitos legales previstos en el artículo 1.195 del Código Civil .

En consecuencia, procede rechazar el motivo de impugnación opuesto.

lade las ventas realizadasdas directas o indirectasque nos ocupa__________________________________________________________

SEXTO.- Finalmente la sociedad recurrente combate en su recurso la argumentación jurídica contenida en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida que sustenta el éxito de la reclamación formulada por The Art frente a Rockenhausen, a la que se condena a abonar a la actora la suma de 403.690,90 €. Alega en esta impugnación la identidad existente entre ambas sociedades, estimando que dicha reclamación judicial es una autodemanda.

Debe significarse que el recurso de apelación se interpone contra el fallo de la sentencia que se pretende recurrir y no contra sus argumentos o fundamentos jurídicos, por lo que no habiendo impugnado ni solicitado expresamente la revocación de la sentencia en cuanto a la estimación de la demanda planteada por The Art frente Rockenhausen, debe rechazarse de plano el alegato formulado, no obstante la estimación de la demanda es correcta remitiéndonos a lo ya indicado de la procedencia de la compensación judicial efectuada en la sentencia de instancia, habida cuenta del resultado de la prueba pericial practicada.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Matek Kiembaum Wunche MKW Unternehmensberatung Internacional Euro Informatonsburo S.A.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace imposición de costas en esta alzada debido a la a las dudas de hecho existentes dada la suma complejidad de la cuestión litigiosa planteada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Matek Kiembaum Wunche MKW Unternehmensberatung Internacional Euro Informatonsburo SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Logroño nº 171/2008, de 3 de noviembre .

No se hace imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

Firmo por el Magistrado D. RICARDO MORENO GARCÍA, que VOTÓ EN SALA Y NO PUDO FIRMAR.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.