Sentencia Civil Nº 373/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 176/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 176/2010

DIVORCIO NUM. 119/2008

AMPOSTA NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 8-10-2010

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Flor representado en la instancia por el Procurador Dña. María José Margalef contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Amposta, en fecha de 3-3- 2009, en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO. número 119/2008 en los que figura como demandante DÑA. Flor y como demandado D. Nemesio .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:"Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Mª José Margalef Valldepérez en representación de Flor , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre la actora y Nemesio en Sant Carles de la Ràpita el día 10 de octubre de 1986, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Desestimo la atribución de pensión alimenticia a favor de la hija común Alicia . Deniego la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandante y a la hija común. No ha lugar a la atribución provisional del uso de la vivienda a Nemesio . Acuerdo la disolución de la comunidad de bienes existente sobre la vivienda conyugal, situada en c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de Sant Carles de la Ràpita, adquiriendo Flor la plena propiedad de la vivienda previo pago de la mitad de su precio a Nemesio según tasación pericial. Hasta que se proceda a la disolución del condominio ambos cónyuges seguirán haciendo frente por mitad a las cuotas del préstamo hipotecario. Respecto a las cuentas bancarias, se procederá a la cancelación y reparto por mitad entre ambos cónyuges del saldo existente, condicionada a la liquidación de la vivienda. En ambos casos, se procederá a la división de los bienes comunes en trámite de ejecución de sentencia. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) En cuanto al a falta de legitimación activa apreciada en la instancia para que la madre pueda pedir alimentos para la hija común mayor de edad, debe señalarse que el padre nada dijo en la contestación y sólo se opuso en la vista; además, el art. 76.2 CF obliga a establecer pensión de alimentos para los hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios (STS 24-4-2000 ); la legitimación activa no puede ser apreciada de oficio (STS 28-5-1992 ); 2) que hay fundamento para darle alimentos a la hija, porque si vive en Barcelona es por estudios (ciclo superior de estilismo) pero cuando vuelve San Carles de la Ràpita está la mayor parte del tiempo con su madre y no cuenta con independencia económica (contrato media jornada con duración prevista 6 meses, lo que no es suficiente para sus propios gastos, más si se tienen en cuenta los gastos de vivir en Barcelona); 3) que la recurrente merece tener el uso de la vivienda conyugal, dado que es el interés más necesitado y que no tiene sentido que no quede atribuida a nadie porque queda desocupada.

A ello se opone la contraparte en el sentido de que: 1) La madre no tiene legitimación activa porque la hija es mayor de edad y tiene independencia económica; la legitimación activa es apreciable de oficio; 2) que no le corresponde al padre prestar alimentos porque su difícil situación personal (alcoholismo) y económica (sin prestación ni ayuda al desempleo, finalizada en noviembre de 2008, siendo nulos sus ingresos actuales; en cambio la madre cobra unos 620 euros/mes de un contrato indefinido a tiempo parcial y, además, realiza trabajos domésticos; la hija en común, trabaja en verano, ganando 615,45 euros para pagarse los estudios de módulo superior de FP, que normalmente tenía una beca de 500 euros para ellos, pero que este año no la ha pedido y tiene 22 años; vive en Barcelona y tiene 90 euros de gasto de matrícula y 250 euros de alquiler y reconoce que puede mantenerse por sí misma; 3) en cuanto a la atribución del uso de la vivienda conyugal, de ésta ya se ha acordado la división en este mismo procedimiento y ella no es el interés más necesitado.

SEGUNDO.- En cuanto a la legitimación activa de la madre para pedir alimentos para su hija mayor de edad, ya dijimos en la SAP Tarragona 9-10-2008 que "el acreedor de los alimentos debidos a los hijos, son los propio hijos (arts. 260.1, 261 y 263 CF ), quienes tienen las potestades sobre ese derecho (las que sean ajustadas a derecho, según el art. 270 CF a sensu contrario) y que, mientras son menores, la cantidad percibida puede ser administrada en su beneficio, por razones prácticas, por el progenitor custodio". No obstante, ello no está disputado con que un progenitor de hijo mayor de edad esté efectivamente legitimado para solicitar la pensión de alimentos para dicho hijo. Esta Audiencia, tanto en su Sección 1ª como en su Sección 3ª ya se ha pronunciado al respecto, señalando que sí que le corresponde reclamar porque tal petición de alimentos se fundamenta en la convivencia (STS 24-4-2000 ) de manera que le corresponde por legitimación personal y directa y no por representación del hijo mayor (SAP Tarragona 13-6-2001 ), no sólo en base al art. 93 CC sino también a los arts. 76.2 y 259 CF (SAP Tarragona 27-5-2002 ). Ver, en este sentido, la SAP Tarragona 24-11-2009 .

No obstante, en este procedimiento se dan una serie de circunstancias que no permiten fijar cantidad alguna para dicha pensión, de manera que no puede atenderse la petición de la apelante. Así, el art. 267 CF preceptúa que la cuantía de los alimentos debe fijarse teniendo en cuenta las necesidades del alimentado y los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos. Así:

a) En cuanto a las posibilidades del alimentista. El padre, hoy apelado y a quien se le solicitan los alimentos, afirma no tener desde noviembre de 2008 ingreso alguno (acabada la prestación y el subsidio; DVD 8:30, en relación con documentos en folios 120 y 138, que lo coadyuvan, sin haberse probado nada en contrario), lo que no ha resultado probado en contrario por la apelante (art. 217 LEC ). Además, se encuentra enfermo de alcoholismo, de momento sin tratamiento (doc. 8 de la demanda; DVD 9:05), con posible afectación al hígado (docs. 3 a 7 de la demanda). En el momento de la vista, vivía de alquiler (200 euros/mes; DVD 11:20 y sin subsidio dice que no podrá pagar el alquiler; no puede ir a vivir a casa de la madre porque con ella no tiene buena relación y está a menos de 300 mts de la vivienda de la mujer, prohibición derivada de Sentencia del Juzgado de Instrucción 2 de Amposta de 5-9-2008 ). La comida se la hace la señora que ayuda a su madre (en situación de dependencia, DVD 42:55) y se la lleva a su casa en un recipiente (DVD 14:00). Dada esta situación, el apelado no está en condiciones de prestar alimentos, en tanto que a penas cubre sus propias necesidades indispensable (arts. 259 y 263 CF ).

b) En cuanto a las posibilidades del alimentado. Que la hija, Alicia , actualmente de 23 años, cambió de estudios de FP (hacía marketing y ahora estilismo), trasladándose de San Carles de la Ràpita/Tortosa a Barcelona, donde prosigue estos nuevos estudios de FP (DVD 38:05) y trabaja. Este año no ha solicitado beca de estudios, a diferencia del año anterior (DVD 25:05), porque, según la madre, le han quedado dos asignaturas y, según ella, porque se le pasó el plazo (DVD 39:55). Por lo tanto, no cumple, en tanto que hija mayor de edad, con el requisito del art. 259 CF de que no haya finalizado los estudios por causa que no le sea imputable (ha cambiado de ciclo formativo, trasladándose de ciudad a Barcelona -no niega que pueda estudiarse más cerca, DVD 36:06-, y ha suspendido asignaturas, al tiempo que le es imputable que no le hayan concedido beca de estudios al pasársele el plazo); además, ya no recibe ayuda de la madre porque trabaja (vid. infra.) y vive durante la semana independiente en Barcelona. Que sus gastos de alquiler en piso compartido son de 250 euros/mes con gastos incluidos (DVD 36:10) y de matrícula paga 90 euros. Trabaja en una tienda de ropa (DVD 36:50) de manera temporal y necesita transporte público para desplazarse. Dice que le ayuda su madre (de 30 a 50 euros cada semana que baja, que es cada 15 días, DVD 40:12), lo que contrasta con lo que ésta declara (vid. infra.) (DVD 39:27). Por lo tanto, vive en Barcelona independiente -con visitas a su madre algunos fines de semana- por su voluntad, se procura su sustento, ha cambiado de estudios voluntariamente y no ha pedido la beca por hecho que le es imputable. Todo ello impide otorgarle alimentos del padre en las circunstancias actuales.

c) En cuanto a la otra progenitora obligada a dar alimentos, la madre hoy apelante, reconoce que está trabajando a media jornada (DVD 15:30), cobrando 620 euros (DVD 15:40), aunque asume el pago de hipoteca, seguro del hogar y demás impuestos (aunque la parte que paga de él es recuperable) (DVD 17:23). Niega trabajar después del verano en otro sitio, pero reconoce unos gastos mensuales de 632 euros, sin costar lo ordinario, es decir, más que los ingresos reconocidos (DVD 19:26); finalmente afirma que con el aumento de gastos deberá ampliar el horario laboral (DVD 21:28). Reconoce que hasta que la hija Alicia no encontró trabajo, ella contribuía a mantenerla (DVD 18:32) y que ahora ella trabaja (DVD 18:38; 22:56), de manera que no existe tal necesidad (DVD 31:10). La apelante considera que necesita los 200 euros de alimentos del padre y lo justifica porque lo había solicitado desde el principio, a pesar de que ahora está a prueba en un trabajo y que se paga los estudios con el trabajo de los veranos (DVD 24:40). En fin de semana (la hija dice que es cada 15 días) sí que vive la hija con su madre (DVD 31:50), ya que en Barcelona vive de alquiler entre semana. En definitiva, su hija actualmente prácticamente no le genera gasto alguno (los 30 ó 50 euros cuando baja a San Carles), de manera que difícilmente puede pedir al padre que él acarree con más contribución (solicita 200 euros) que ella, atendiendo a la situación socio-económica de la madre y la del padre.

No ha lugar, por lo tanto, a condenar al apelado al pago de alimentos.

TERCERO.- Dadas las circunstancias descritas, teniendo en cuenta que la hija sólo visita a la madre en algunos fines de semana, viviendo en Barcelona durante la semana, es de aplicación el art. 83.2 b) CF. Y , atendiendo a las pruebas obrantes en autos, no podemos más que coincidir con el juzgador de instancia señalando que quien lo solicita (la apelante) no es el cónyuge que más lo necesita, de manera que no se le puede otorgar el uso, sin que pueda corresponder a este procedimiento cómo deben distribuirse el uso de la vivienda sus titulares, al tiempo de que se ha acordado su división en la resolución de primera instancia.

Por lo tanto, tampoco puede otorgarse esta petición de la apelante.

CUARTO.- A tenor del fallo y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC , procede la condena en costas a la apelante.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por DÑA. Flor contra la Sentencia el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Amposta, en fecha de 3-3-2009 , cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas del recurso a la recurrente.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.