Sentencia Civil Nº 373/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 487/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 487/10.

Autos núm. 677/09 .

Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Santa Cruz de la Palma.

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de noviembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada Dona Pilar Aragón Ramírez, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1a INSTANCIA núm. 1 de SANTA CRUZ DE LA PALMA, en los autos núm. 677/2009, seguidos por los trámites del juicio verbal y promovidos, como demandante, por DON Juan y DONA Raquel , representadas por la Procuradora Dona Isabel Lage Martínez, y dirigidas por el Letrado D. Carlo Lugo Hernández, contra DON Secundino y DONA Belen , representados en primera instancia por la Procuradora Dona Gloria Isabel Zamora Rodríguez y dirigidos por el Letrado Don Francisco J. Lugo Hernández, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez D. Juan Luis Jiménez Rey, dictó sentencia el veinticinco de junio de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda principal formulada por la Procuradora Dna. Cristina Concepción Barranco, en nombre y representación de D. Juan y Dna. Raquel , condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

ESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dna. Gloria Isabel Zamora Rodríguez, en nombre y representación de D. Secundino y Dna. Belen , frente a D. Juan y Dna. Raquel , y, en consecuencia, declaro que los actores en reconvención tienen derecho a la entrada y uso de la serventía, que parte del camino de La Ratona y discurre por los linderos de las parcelas NUM000 , NUM001 , desembocando en la parcela NUM002 y posteriormente en la parcela NUM003 , condenando a los demandados en reconvención a pasar por dicha declaración y dejar dicha serventía libre en toda su extensión y longitud y sin obstáculos de ninguna clase, y a que en lo sucesivo se abstengan de limitar, obstaculizar o impedir su uso. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sección, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de diez de noviembre pasado, incoar el presente rollo y la constitución de la Audiencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con un solo Magistrado, correspondiendo el conocimiento del mismo y según las normas de reparto en vigor a la Ilma. Sra. Magistrada ya mencionada en el encabezamiento de esta sentencia, a la que se pasaron los autos a tales efectos.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda principal que fue desestimada en la sentencia recurrida se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre, a la que se opuso la parte demandada formulando reconvención sobre la base de que el paso cuestionado es una serventía, y no una servidumbre constituida en favor exclusivamente de los actores, tesis que ha sido acogida por el juzgadora de primera instancia.

SEGUNDO.- La recurrente se alza contra dicha sentencia legando error en la valoración de la prueba por parte del juez a quo, por lo que la Sala ha procedido a la revisión de todas las actuaciones, incluido el visionado del DVD en que quedó grabado el acto de la vista oral.

Y las conclusiones que se extraen son las mismas que las del juzgador de instancia, sin que se aprecie que el mismo haya incurrido en el error denunciado, ni haya contravenido las reglas de la lógica y la experiencia ni las normas legales aplicables para la valoración de la prueba.

TERCERO.- La apelante insiste básicamente en la documental consistente en la escritura pública de constitución de servidumbre de paso que sería a su favor y en la prueba pericial, al entender que de ambas se sigue que su demanda esta plenamente justificada.

En relación con la citada documental, resulta de la misma que D. Dionisio , propietario de la finca catastral NUM001 , que linda al sur con la NUM000 (la adquirida por los demandantes) constituyó sobre su predio, como sirviente, en favor de la antedicha finca NUM000 , como dominante, una "servidumbre de paso para personas, animales y vehículos", de una anchura aproximada de 3,5 metros y un largo aproximado de 41, que recorre el lindero norte del predio sirviente desde el noroeste, hasta el extremo suroeste del predio dominante. Se establece la condición suspensiva de que la finca favorecida por la servidumbre fuera adquirida (como lo fue) por el aquí demandante Sr. Juan . Se fija como precio del derecho la suma de 300 euros.

En la sentencia apelada se razona que, siendo así que realmente el paso por el que los demandados acceden a su finca, la NUM003 (también usado por otros propietarios de la zona) desde el camino La Ratona es realmente una serventía, la antedicha constitución de servidumbre, que afecta a un tramo de aquella, no es posible, por hacerse sobre "una cosa común perteneciente a todos los titulares de terrenos colindantes al camino considerado serventía, ya que los terrenos afectados han dejado de ser de su exclusiva titularidad para pasar a un régimen comunal, siendo necesario el consentimiento de todos ellos para la constitución de una servidumbre". Este razonamiento, si se estima acreditado el carácter del paso como el propio de una verdadera serventía, es impecable.

Acertadamente el juez de instancia distingue la institución de la serventía de la servidumbre de paso, con base en las sentencias del Tribunal Supremo que cita, así como de esta Audiencia, en las que, en síntesis, se viene a declarar lo siguiente: "que la "serventía", institución propia en Espana de las islas Canarias, es una figura jurídica caracterizada por ser de origen consuetudinario y naturaleza atípica y está constituida por un camino que pasa por terrenos de la propiedad de cada uno de los colindantes y sirve para el acceso desde sus fincas hasta el camino público, a diferencia de la servidumbre de paso, regulada en los arts. 564 y ss. C.C ., que supone la existencia de un paso por terreno particular para el acceso a otra propiedad, gravando el primer fundo en favor del segundo.

Cabe anadir que, siendo la serventía una vía utilizada por los colindantes, con derecho a usarla y disfrutarla en común a efectos de dicho paso, ello supone la creación de una especie de comunidad sobre el espacio ocupado por el camino (originariamente propiedad privada de los colindantes, que cedieron la parte necesaria para la formación del paso, poniendo en común la franja respectiva) de la que forman parte todos los cotitulares, por lo cual se genera un régimen especial y propio, de comunidad, en el que no existe propiedad sino derecho de uso, de carácter indivisible y sin que por tanto haya derecho individual a pedir su extinción (salvo el de renunciar a su utilización, según costumbre inmemorial de las islas) ni puedan llevarse a cabo modificaciones sin el consenso de todos los comuneros". ( Sentencia de esta misma Sala de 11 de abril de 2.005 ).

Por tanto el camino no es propiedad privada de nadie, y no puede nadie disponer del mismo como si fuera propio, gravándolo con una servidumbre de paso.

Lo que alega la recurrente es que el juzgador incurre en una contradicción cuando otorga la condición de serventía a "un camino", siendo así que la servidumbre a su favor que reivindica ese "una pista", estando la diferencia en que un camino es lo mismo que una "vereda" por la que discurre una persona, mientras que por una pista discurren vehículos de todo tipo.

Este argumento no se sostiene, toda vez que la naturaleza del "paso" (entendido en sentido amplio) no depende de la precisa denominación, resultando que por "camino" se entiende cualquier vía apta para transitar y una vereda un camino angosto (Diccionario de la R.A.E.).

CUARTO.- En cuanto a la prueba pericial, debe recordarse que su valoración es discrecional, no estando sujeto el órgano enjuiciador a regla tasada alguna, sino que los dictámenes periciales se valoran "según las reglas de la sana crítica" (art. 348 L.E.C .)

En el presente caso es más que razonable la reticencia mostrada por el juzgador para basarse en el informe pericial, habida cuenta de lo contradictorio que resulta con el resto de la prueba practicada (esencialmente la testifical), llegando a chocar frontalmente con la documental consistente en certificación del Ayuntamiento de la Villa de Mazo, en el que se afirma que el acceso peatonal a las fincas que parte del camino La Ratona, actualmente apto para el paso de vehículos, existe desde hace al menos sesenta anos.

También se ponen de manifiesto en la sentencia las limitaciones del informe pericial derivadas del hecho de que su autor no consultara sino con los demandantes y no con otros vecinos de la zona, y a todo ello cabría anadir que el perito en ocasiones se excede de su cometido, como cuando califica jurídicamente (y equivocadamente) el negocio en virtud del cual los actores tendría derecho a pasar por el camino, incluyendo el mismo en los linderos de la finca de los demandantes, como si fuera de su propiedad.

QUINTO.- Pese a lo dicho, que lleva a desestimar el recurso en cuanto al fondo, la Sala estima que debe aplicarse, en materia de costas, la excepción prevista en el art. 394.1o L.E.C ., pues el caso presentaba dudas de hecho importantes, sustentándose la postura de los actores en la escritura de constitución de servidumbre antes citada.

Lo que acaba de decirse supone una estimación parcial del recurso, en cuanto mejora la situación de los apelantes al librarles del pago de las costas de la primera instancia, por lo que no procede hacer declaración alguna sobre las generadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .)

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Juan y Da Raquel contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia instrucción no 1 de Santa Cruz de la Palma, en el juicio verbal seguido al no 677/09, confirmamos dicha resolución excepto en su pronunciamiento sobre las costas de la demanda principal, que se deja sin efecto, declarando que cada una de las partes litigantes deberá hacer frente a las propias y a las comunes, en su caso, por mitad.

- No procede hacer declaración alguna sobre las costas de esta alzada.

- Habiéndose dictado esta sentencia en un juicio verbal seguido por razón de la cuantía y no superando esta la suma de 150.000 euros, no es susceptible de recurso alguno, por lo que se declara firme.

- Procede la devolución a la parte apelante del depósito efectuado para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de noviembre de dos mil diez.