Sentencia Civil Nº 373/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 451/2010 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 451/2010-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1729/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SABADELL (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A N ú m. 373

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1729/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Sabadell (ant.CI-8), a instancia de AHORRO FAMILIAR, S.A. contra ESSA PALAU, S.A. ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de diciembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO la demanda presentada por AHORRO FAMILIAR SA , y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada ESSA PALAS SA de los pedimentos aducidos en su contra. Se condena en costas a la actora ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas , se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día 21 de junio de 2011.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del debate en esta alzada.- La demanda rectora, formulada al amparo del art. 1124 CC (optando por "exigir el cumplimiento"), va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare que (1) la entidad EESA PALAU SA ha incumplido su obligación de renovar el aval en virtud de lo dispuesto en el contrato de arrendamiento de 21.4.2005 suscrito con AHORRO FAMILIAR SA, partiendo de que "el compromiso ...de librar el aval fue determinante tanto para la fijación del precio de la compraventa (hubiera sido inferior sin el aval ) como para que...obtuviera la financiación..." (sic), (2) aquella entidad tiene la obligación de renovar el aval, por iguales períodos sucesivos de 14 meses, cada uno de ellos, durante toda la vigencia del contrato de arrendamiento, conforme al texto del aval adjunto a éste como anexo 2, de forma que las sucesivas renovaciones del aval, cubran la duración total de dicho contrato de arrendamiento, por el importe equivalente a las correspondientes 18 mensualidades de renta vigente en el momento de su renovación, más el IVA aplicable, y se condene (3) a ESSA PALAU SA a renovar el aval a favor de la actora por un período de 14 meses desde la fecha de la sentencia, por importe de 3.748.221'63 €, equivalente a las correspondientes 18 mensualidades de renta vigente a fecha a fecha de la demanda (179.512'53 €), más el IVA correspondiente (16%), que en conclusiones lo concreta en 3.800.696'80 € (actualización de la renta). A dicha pretensión se opuso la demandada, negando que se tratase de un negocio jurídico complejo, en tanto que la demandada es ajena a la relación con la financiera, desconociéndola hasta la formulación de la demanda, la obligación de entrega del aval se produjo en un contexto de desigualdad de las partes considerándola abusiva (con fianza y aval "garantizaba" 22'8 meses del arrendamiento), y considera que no tiene obligación de renovar el aval y entregarlo a la actora, así como que la actora no lo ejecutó por imposibilidad de hacerlo, por lo que no ha imcumplido el contrato.

La sentencia de instancia desestima la demanda, con expresa imposición de las costas a la entidad actora. Frente a dicha resolución se alza la entidad actora (mediante un denso escrito formalizador del recurso, de 40 folios), calificando el fallo como una "concatenación desafortunada de numeros errores, a saber, una determinación equivocada de las pretensiones de la demanda, una valoración de la prueba absolutamente ilógica y una fundamentación jurídica desacertada" (sic), lo que concreta en (1) incorrecta valoración de la prueba, en el sentido de que "en contrato de cesión de créditos no fue otorgado solo en garantía del IVA (tramo B) del préstamo", siendo el aval una de esas garantíasy la demandada conocía la existencia de préstamo y cesión (aunque considera que tales "cuestiones son irrelevantes a efectos de determinar si ESSA PALAU debe renovar el aval o no"); (2) indebida aplicación del art. 1184 CC , y de nuevo error en la valoración de la prueba, dada la falta de acreditación de la "total y absoluta imposibilidad objetiva" de cumplimiento de la obligación de renovar el aval y del agotamiento en la actividad para obtener el aval o, en todo caso, falta de diligencia en la actividad de obtener el aval e improcedencia de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (admitiéndose que no forma parte de la ratio decidendi de la sentencia aunque fue invocada por la demandada), por no cumplirse sus requisitos; (3) la exigibilidad del aval consta acreditada, sin que la actora viviese obligada a reclamar su renovación según se infiere de la cláusula 8.1 del arrendamiento y sin que la actora haya renunciado (la renuncia debería haber sido clara, terminante e inequívoca) al derecho a ejecutarlo, y si no lo ejecutó, fue para ajustarse a las necesidades de la demandada y conservar el contrato de arrendamiento; en todo caso, la cláusula no impone a la actora ninguna obligación de ejecutar el aval, si solo una facultad de hacerlo; (4) el aval respondía de todas las obligaciones del arrendamiento y no solo del pago de la renta; (5) al afirmarse en la sentencia que "tampoco se ha acreditado el perjuicio que supone para la actora la no renovación del aval" se confunde la exigencia de cumplimiento de la obligación de renovar el aval con la reclamación de daños y perjuicios; (6) enfín, la obligación de renovar el aval no es accesoria sino esencial, a efectos de incumplimiento; subsidiariamente, interesa la estimación parcial de la demanda, al constar el incumplimiento de la obligación de no renovar, que debería "declararse" (siendo uno de los extremos del suplico); (7) consecuentemente, interesa la imposición de las costas al demandado o, subsidiariamente, que no se haga especial declaración sobre las causadas.

Con ello, la apelante reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio y la documental aportada con su recurso por la apelada.

SEGUNDO .- Hechos básicos.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) Con la finalidad de adquirir ciertos inmuebles propiedad de ESSA PALAU SA (que desarrolla toda su actividad en el sector de la automoción) y, posteriormente, arrendarlos a la misma, AHORRO FAMILIAR SA (cuya principal actividad es la adquisición o construcción de fincas para su explotación en forma de arriendo, f. 46 y ss) suscribió, en 21.4.2005 una serie de contratos (que se afirman en la demanda "vinculados") "en el seno de lo que sería una misma operación de negocio" (que la actora configura como un contrato complejo o una operación de sale and lease back ):

I) suscribió con la entidad NATEXIS BANQUES POPULAIRES, Sucursal en España

a) un contrato de préstamo para la financiación del 70% (21.185.572 €) de la adquisición de inmuebles de la entidad demandada, por escritura pública, para su posterior arrendamiento a la misma (f. 59 y ss);

b) un contrato de cesión de créditos y garantías a favor de NATEXIS (concretamente "los créditos derivadors..del contrato de arrendamiento" que se dirá), en garantía de las obligaciones de pago que la actora tenía según el contrato de financiación, también por escritura pública; en el referido contrato se hace constar que "los arrendatarios, a través de sus representantes en este acto, se dan por notificados en la referida cesión y de los términos de la misma" (f. 119 y ss), si bien, de un lado no se hace referencia al aval que se dirá (ni siquiera se hace referencia al arrendamiento) y, de otro, no consta que la demandada estuviera presente (no comparece a la firma según la propia escritura) ni que llegara a conocer la existencia y contenido, de ésta o del anterior (el testigo Sr. Gomes manifiesta, por la actora, que no se les explicó expresamente los contratos que la actora suscribió con NATEXIS, sino que, alfirmarse el mismo día y en la misma Notaría, "se presupone que lo sabían"; por su parte, el Sr. Victoriano solo afirma que "sabía algo, pero no sabía qué tipo de financiación ni por cuanto ni cómo era" ) .

II) Obtenida la financiación , suscribió con la demandada:

a) un contrato de compraventa sobre los referidos inmuebles, por escritura pública, por el precio de 24.002.315 € más IVA (estableciéndose la forma de pago a través de una serie de cheques nominativos, uno de ellos por importe de 3.377.601 €, a entregar al vendedor, en el momento en que éste entregase a la compradora-arrendadora el aval que se dirá), inmediata anterior al siguiente contrato de arrendamiento (f. 133 y ss); previamente, la demandada encargó a la sociedad de tasaciones GESVALT, para marzo 2003, el valor de mercado de los referidos "inmuebles", asignándoles (terrenos y edificios) el valor de 25.281. 478 €, superior al precio de la compraventa (f. 341 y ss, documento expresamente impugnado por la actora, en lo que no se insiste en el recurso )

b) un contrato de arrendamiento sobre los mismos, por 25 años "de obligado cumplimiento para ambas partes" y una renta inicial de 1.941.150 € más el IVA aplicable, a abonar en 12 mensualidades anticipadas de 161.720'50 € más IVA, cada una, en los primeros 5 días de cada mes, aplicando la retención correspondiente, actualizable anualmente conforme al IPC, cnstituyéndose una fianza de 323.525 €, actualizable a los 5 años (f. 255 y ss).

2) Conforme a la cláusula 8.1 del referido contrato de arrendamiento y en garantía de las obligaciones asumidas en el mismo, la arrendataria se obligaba:

(1) a entregar a la arrendadora un aval bancario a primer requerimiento por importe de 3.377.601 €, equivalentes a 18 mensualidades de renta, más el IVA aplicable, con un plazo de duración de 14 meses; y, efectivamente, en 5.7.2005 la demandada libró el referido aval bancario otorgado por el Banco de Sabadell SA a favor de la actora, con vencimiento el 5.9.2006, entregándolo a la actora (f. 277 y 278);

(2) a renovar el aval, conforme con su texto, con una antelación mínima de 30 días a su expiración, por iguales períodos sucesivos de 14 meses cada uno, durante toda la vigencia del contrato de arrendamiento y por importe equivalente a 18 mensualidades (en la suma actualizada a dicho momento) más el IVA aplicable, "de forma que dicho aval cubra la duración total del presente contrato";

(3) de no hacerlo se facultaba a la actora " a ejecutar el aval...reteniendo la cantidad obtenida...y a resolver el contrato por incumplimiento, de acuerdo con lo previsto en el art. 1124 CC " .

3) La gestión del arrendamiento pue encomendada por la actora a la 4) llegado el 5.9.2006, la demandada no renovó (no entregó) el aval; la actora no lo ejecutó (testifical del Sr. Santos , que manifiesta que no se hizo porque los arrendamientos estaban al día de pago, y el Sr. Jesús , "porque había confianza" ), reclamándolo extrajudicialmente, vía correo electrónico de 13.12.2006 (f. 279, cuando el aval caducaba el 5.9.2006 ), burofax de 27.12.2006 (f. 280, es decir, más de un año después ), y correos electrónicos de 9, 23 enero y 2 de febrero del 2007 (f. 282 y ss), a los que la demandada contentó mediante correo electrónico en el sentido de que "tenemos la respuesta del Banco y en pocos días estaremos en disposición de entregar el aval" (f. 285), si bien en 30.10.2008 , Banco de Sabadell no accedió a la solicitud de aval (f. 339) ni otras entidades (testifical de la Sra. Eloisa y Sr. Jose Ángel ) ; al no hacerlo, se volvió a reclamar vía burofax de 15.10.2007 (f. 287 y ss), formulándose la demanda rectora de este procedimiento en 17.11.2008 .

5) NATEXIS no ha reclamado el aval renovado a la actora (testifical Don. Santos )

6) no consta incumplimiento de las obligaciones esenciales del arrendamiento, entre ellas el pago de la renta, desde su celebración hasta la presentación de la demanda

TERCERO .- Contexto normativo.- La cuestión se plantea en el contexto de un contrato de arrendamiento (en las circunstancias antedichas) para uso distinto del de vivienda, que se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en el Título III (arts. 29 a 35 ) y, supletoriamente por el CC (art. 4.3 LAU ); las causas de resolución está en el art. 35 , que se remite al art. 27 LAU , resultando de aplicación al caso el art. 1124 CC (27.1 LAU),. En este precepto se reconoce al perjudicado por el incumplimiento, la posibilidad de escoger entre exigir el cumplimiento forzoso o la resolución, y en ambos casos, el resarcimiento de daños y perjuicios si se hubieran producida; además, si se opta inicialmente por el cumplimiento forzoso y éste no es posible, aquél podrá interesar posteriormente la resolución.

Consecuentemente, uno de los presupuestos básicos para que se produzca dicha consecuencia, es el incumplimiento resolutorio : Ha de existir un incumplimiento "resolutorio": grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato (no sobre las obligaciones accesorias, que no habilitan para ello: así las SSTS. 22.3.1985 , 15.4.1994 , 6.11.1997 , 11.4.2003 , 4.1.2007 , 27.3.2007 ,...); inicialmente identificado como una "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941 , 12.4.1945 , 27.2.1989 ,...) hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto ( y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983 , 24.2.1990 , 18.3.1991 ,...), con "un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento ", con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, en definitiva incumplimiento injustificado o por causa imputable al incumplidor ( SSTS. 27.10.1981 , 7.3.1983 , 13.11.1985 , 1.12.1989 , 2.7.1992 , 10.6.1996 , 8.11.1997 , 4.12.1998 , 22.2.1999 , 7.5.2003 , 18.10.2004 , 3.3.2005 , 24.2.2006 , 20.9.2006 ,...), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida "fortuita", que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso "parcial" ( STS. 24.4.1951 ), o simplemente "defectuoso" pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso cabe el "tardio" si el término era esencial y se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 ).

La legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento , que ha cumplido aquello que le incumbía, a no ser que el incumplimiento del "incumplidor" sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte ( SSTS. 5.6.1981 , 22.10.1985 , 3.2.1989 , 20.6.1990 , 20.11.1991 , 3.12.1992 , 15.11.1993 , 9.5.1994 , 27.12.1995 , 26.1.1996 , 15.7.1999 ); no procede la resolución por incumplimiento recíproco de las partes.

La prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual( SSTS. 18.11.1994 .

CUARTO .- Vinculación de los contratos.- En ese contexto, han de ponerse de manifiesto las circunstancias en que se suscribió el aval, caducado en 5.9.2006 (sin que la actora lo ejecutase ni requiriese a la demandada para su renocación con anterioridad a dicha fecha) en tanto que, ciertamente han variado: la compraventa y el arrendamiento se suscriben por la grave situación de iliquidez de la demandada (que vendió sus inmuebles precisamente necesarios para su actividad y los toma en arrendamiento, en las condiciones antedichas) por lo que precisaba liquidez para continuar su actividad y por eso firmó el aval (que además estaba supeditado a la entrega de parte del precio, retenido hasta la misma); aparte de ello, el cambio de circunstancias en el sector del automóvil (f. 326 y ss), que han obligado a la demandada a presentar hasta dos expedientes de regulación de empleo (f. 334 y ss). Asimismo, no consta incumplimiento de las obligaciones propias del arrendamiento, desde su celebración (y en todo caso, el aval se revela en principio, como una obligación subsidiaria o accesoria respecto del pago de la renta - entre las obligaciones que "garantiza" está ésta, como primera y principal del arrendatario, y se "añade" a la fianza arrendaticia constituida -, y no aparece, a lo que se aludirá, como condición esencial para la compraventa y posterior arrendamiento, en los que ninguna referencia se hace a esa condición como esencial), y, enfín consta actividad por para de la demandada para obtener el aval.

Al primer motivo habrá que darle la importancia que le da la apelante ("irrelevante"), baste decir que (1) tal y como exponen apelante y apelada, y se desprende de los contratos, la cesión se otorga en garantía de la totalidad del préstamo, (2) no se desprende que el aval (al que ninguna referencia se hace en la cesión, ni consta reclamación por parte de la financiera a la actora para su aportación, y así se admite por Don. Santos ) haya sido cedido a la financiera, lo que a su vez, nada tendría que ver con la exigibilidad de renovación del aval (3) algún conocimiento tenía la demandada de la existencia del préstamo (precisamente para finarciar la compraventa, se firmaron el mismo día y en la misma notaría, y así lo admite Don. Victoriano ), pero no de su contenido (términos y condiciones), ni de la cesión (declaración Don. Santos ), ni podían vincularle (art. 1257 CC ), pero no consta la notificación a "los arrendatarios" (en su caso, debería haber dicho "la arrendataria").

De otro lado, no puede hablarse de la vinculación de los contratos de préstamo y cesión (actora/financiera) y compraventa- arrendamiento, que se revelan independientes: en los contratos de compraventa y arrendamiento no se efectúa ninguna mención a los de financiación y cesión de créditos (en los que no fue parte la demandada), de forma que solo aquellos rigen entre las partes solo, y además, de aquellos contratos no deriva la obligación de renovar el aval, aparte de que se reconoce que la "operación compleja" solo está integrada por compraventa y arrendamiento. Es más en la escritura de 4.3.2010 (posterior a la notificación de la sentencia), la vinculación solo se predica de compraventa y arrendamiento, reconociendo además, y lógicamente, la autonomía de éstos (sin perjuicio de condicionar parte del precio de la primera al aval del segundo, pero poco más)

QUINTO .- Sobre la imposibilidad de cumplimiento de revovación del aval.- Ciertamente, el aval respondía de todas las obligaciones del arrendamiento y no solo del pago de la renta (que, por supuesto, "también", porque es la primera y pincipal obligación del arrendatario, ex art. 1555.1º CC , causa del contrato para el arrendador, y así se desprende de los mísmos términos del aval: "...en especial las de pago de la renta y otras cantidades previstas..."), aunque en la sentencia no se declara que respondía exclusivamente de las rentas.

Al segundo motivo , sobre la imposibilidad de renovar el aval y la plicación del art. 1184 CC por la sentencia, respecto de la variación de las circunstancias, es evidente la crisis en el sector ( crisis crediticia, hipotecaria y de confianza en los mercados , derivada de la expansión artificial o ficticia del crédito, singularmente en determinados sectores como en el inmobiliario y el automovilístico; baste ver los RDL 3/2009 ó 9/2009 de 26 de junio, cuya EM se transcribe parcialmente por la demandada; crisis en todo caso, "inevitable".

Esas "alteraciones sobrevenidas no previstas ", respecto de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes al contratar, en contratos de tracto sucesivo, de larga duración (lo es el presente arrendamiento), rompen el equilibrio interno del contrato, convirtiendo en excesivamente (dramáticamente) gravosa la prestación del deudor. La misma actora lo reconoce en la escritura de 4.3.2010 (posterior a la notificación de la sentencia) aportada con la oposición al recurso de apelación donde se reconoce la situación adversa y se alcanza un acuerdo para el pago aplazado (con calendario de pagos) de rentas posteriores a la demanda, previo reconocimiento de deuda de "1.335.753'67 €" por rentas posteriores a la demanda(f. 538 y ss), en el que al calificarse el contrato de atípico y complejo" solo está integrado (se instrumenta) por los contratos de compraventa y arrendamiento, y en cuya escritura no consta ninguna referencia ni al aval ni a este pleito o a su eventual resultado.. Y la misma actora es consciente de la dificultad, al asumir que la renovación depende de un tercero (entidad crediticia) pfo 85 de la demanda, quedando suficientemente acreditados los iniciales intentos de renovar el aval caducado (testifical, en el sentido indicado, sin tacha y sujeta a contradicción) o al reconocer que la demandada les pidió una rebaja del arrendamiento por la situación financiera que estaba atravesando

Es más, en cuanto a las solicitudes de aval y denegaciones, al menor por Banco de Sabadell, no sabemos qué hubiera pasado si, en vez de solicitar la constitución de un nuevo aval, se hubiese solicitado, antes de su vencimiento, la revovación del aún vigente. Y ya existieron dificultades para obtener el "primer" aval (pactando con los términos), en relación con la situación de la demandada, al concertar el arrendamiento.

Aparte de ello, y no puede obviarse, la actora no requirió a la demandada para la renovación del aval (en absoluto consta que se hiciese antes del vecimiento), hasta mucho después de dicho y dejó caducar el prestado sin ejecutarlo (la misma cláusula preve que ha de renovarse 30 días antes de su expiración en 5.92006 ); y aún cuando mo se impone ese requerimiento, sí se integra éste - atendidas las circunstancias - en la diligencia exigible a la actora o a la encargada de la gestión del arrendamiento, precisamente para evitar la caducidad. Ciertamente, la ejecución del aval se configura en el contrato como una opción de la arrendadora (juntamente con la resolución, sin que existe una tercera opción), pero, en todo caso, su no ejecución en tiempo, determinaba su caducidad (que solo podía evitar la actora o la gestora del arrendamiento), y a partir de entonces las posibilidades de su"renovación" (pactando otra vez con los términos, en cuanto no puede renovarse un aval caducado) se presentaban difíciles, singularmente por depender de un tercero (entidad finciera).

En ese contexto, la cláusula "sobreentendida" rebus sic stantibus ("estando así las cosas" o "mientras las cosas estén así", "... et aliquo novo non emergentibus") ., e revela como el remedio destinado a restablecer el equilibrio (o la equivalencia de las prestaciones) que, al contratar ( pacta sunt servanda ), y que por la concurrencia de circunstancias imprevisibles sobrevenidas, ha quedado destruido, o ha desaparecido la base del negocio (en supuestos de crisis económicas importantes, en su caso con devaluaciones económicas, el arrendamientos, en suministros, en general en contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida...). Ha de sustituir la la vieja rescisión por lesión prevista para la desproporción en el momento de la perfección del contrato. Santos , profundizará en el estudio de sus posibilidades; baste decir ahora y aquí, que su elaboración se debe a la jurisprudencia del TS (no está legalmente reconocida), partiendo de la aceptación como razonable, de una nueva forma de ejercicio de la prestación acomodada a las exigencias actuales (SS a partir de la de 5.3.1913 , 17.5.1957 , 6.6.1959 , 9.7.1984 , 19.4.1985 , 17.5.1986 , 13.3.1987 , 6.10.1987 , 16.10.1989 , 23.4.1991 , 23.6.1997 , 17.11.2000 , 27.5.2002 , 21.3.2003 , 12.11.2004 , 1.3.2007 ...), aunque la somete a requisitos muy rígidos:

(1) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.

(2) una desproporción exhorbitante, fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes contratantes, que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones;

(3) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles;

(4) que se carezca de otro instrumento para remediar el perjuicio. La concurrencia de tales presupuestos, podrá dar lugar a la resolución del contrato con efectos resolutivos, o modificativos encaminados a compensar el desequilibrio.

En todo caso, la situación adversa no ha sido consecuencia del normal discurrir de la actividad de la demandada (precisamente para continuarla vende y después arrienda) y sin duda, la exigencia del aval provoca, definitivamente (durante toda vigencia del arriendo) una situación de manifiesto desequilibrio y lo que ha de procurarse (en virtud de la referida cláusula sobreentendida o del art. 1184 CC ) es el equilibro del contrato, a través del reequilibrio de las prestaciones, lo que supone adadptarlo a las nuevas circunstancias (es "imposible" mantener la exigibilidad del aval, máxime atendida su desproporción en el contexto del arrendamiento, aval por casi dos años de renta, con el IVA). Pensemos que la "imposibilidad física o legal sobrevenida" (art. 1184 en relación con el art. 1172 CC ), referida a las obligaciones de hacer (renovar el aval), es la imposibilidad material y objetiva, absoluta, duradera o definitiva y no imputable a la demandada, y que, en ocasiones, se ha equiparado a la dificultad extraordinaria "objetiva" ( SSTS 6.10.1984 , 21.4.2006 ; la "previsibilidad" no solo ha de derivar de la dificultad inicial del contrato (podría conllevar la nulidad del arrendamiento), singularmente porque se exige - como aquí concurre - la superviniencia de la imposibilidad (derivada de las circunstancias de la crisis en el sector y de la caducidad del aval, no imputables a la demandada)

SEXTO .- Sobre la afectación a los previos contratos de préstamo y cesión, ajenos a la demandada.- Manifiesta a la actora que el aval afecta a la causa del contrato de compraventa (precio), pero es una accesoria respecto de la renta del arrendamiento (causa de éste para el arrendador) y no se revela esencial, aparte de que no puede suponer una depreciación de los inmuebles en el mercado en perjuicio de la actora, pues previamente, la demandada encargó a la sociedad de tasaciones GESVALT, para marzo 2003, el valor de mercado de los referidos "inmuebles", asignándoles (terrenos y edificios) el valor de 25.281.478 €, superior al precio de la compraventa (f. 341 y ss, documento expresamente impugnado por la actora, en lo que no se insiste en el recurso, concediéndosele relevancia por el resto de la prueba y las circuntancias en que se desenvuelven compraventa y arrendamiento) , nada tiene que ver el aval en la determinación del precio, máxime ante la tasación previa a que se ha aludido, y no consta intención alguna de vender los inmuebles por la actora. No es una obligación esencial (a efectos de la acción ex art. 1124 CC ), por cuanto: 1) en todo caso es accesorio, pensemos que como se pacta como garantía complementaria respecto de las obligaciones del contrato (entre ellas "la misma" fianza arrendaticia, y por supuesto respecto del pago de la renta (el apartado 5 del art. 36 LAU permite pactar, además, otro tipo de garantía con independencia de la fianza legal, que ha de ser expresa - art. 1825 CC - y rige el 1827 en orden a su alcance "temporal", es decir, cesará en caso de tácita reconducción al suponer un nuevo contrato, STS 14.4.2006 , o en caso de prórroga, salvo consentimiento del fiador). 2) pero es que, además, se deja caducar (por la actora, o la gestora del contrato o la financiera, que según se dice por la actora, disponía del aval) y no se requiere su renovación previamente (no consta mínimamente objetivado); 3) el arrendamiento se va desarrollando con normalidad (pago de la renta antes de la demanda) y de las actuaciones deriva la voluntad de la actora de mantenerlo; no era era pues, condición esencial para otorgar compraventa y arrendamiento y no insta la ejecución; 4) Y ciertamente, no se revelan perjuicios en las relaciones actora financiera; y en todo caso, ajena la demandada a dichos contratos; se dice por la apelante que al afirmarse en la sentencia que "tampoco se ha acreditado el perjuicio que supone para la actora la no renovación del aval" se confunde la exigencia de cumplimiento de la obligación de renovar el aval con la reclamación de daños y perjuicios, pero ello no se desprende de la resolución recurrida, que se limita a constatar un hecho y su valoración: no consta perjuicio ni afectado de las relaciones de ésta con la financiera, a pesar de haber transcurrido varios años desde la caducidad del aval (no consta reclamación alguna de entrega de garantías constituidas por la arrendataria), máxime cuando se afirma por la actora que el aval original entregado fue a su vez, entregado a NATEXIS, por las garantías exigidas en la financiación antedicha sin que conste requerimiento de dicha dinanciera.

SEPTIMO .- Conclusión y costas.- Todo lo expuesto nos lleva a la conclusión de que el recurso no puede prosperar, por inexigibilidad de la prestación de renovación del aval; ello nos lleva a la última cuestión, es decir si "al menos" procede la declaración de incumplimiento de una obligación pactada, lo que podría tener su relevancia en la declaración sobre las costas. La Sala considera que, tanto en la instancia como en esta alzada, procede la imposición de costas a la actora y apelante, pues: 1) se trata de una pura declaración irrevante, respecto del cumplimiento de una obligación no exigible; 2) la desestimación de la demanda, en todo caso, sería sustancial (por todas, SSTS 14.9.2007 ), sin presentar serias dudas de hecho (los hechos no admiten diversas interpretaciones) ni de derecho (la consecuencia jurídica solo puede ser una, y no hay complejidad, a pesar de la densidad del pleito), y si la estimación es sustancia, por razones de equidad, ha de mantenerse el critertio del vencimiento; 3) estimar la pretensión de incumplimiento no solo se revela puramente formal y hasta inútil (y por ello no puede "obviar" la imposición de costas), sino "vacía", precisamente por inexigibilidad de la prestación que se dice incumplida.

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por AHORRO FAMILIAR SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.