Sentencia Civil Nº 373/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 801/2010 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00373/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 801 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintinueve de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 571/2009 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 801/2010, en los que aparecen como parte apelante SERVICIOS AGRÍCOLAS EL SANTILLO, S.L., representada por el procurador D. PABLO OTERINO MENÉNDEZ, en esta alzada, y asistida por el letrado D. JOSÉ MANUEL DE PABLO BLASCO, y Dña. Josefa , representada por la procuradora Dña. INÉS TASCÓN HERRERO, en esta alzada, y asistida por la letrada Dña. LIDIA CARRANZA I ROVIRA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo (Madrid), en fecha 30 de julio de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Braulio Matellano Martín, en nombre y representación de la entidad "SERVICIOS AGRÍCOLAS EL SANTILLO, S.L.", frente a Dª. Josefa , representada en estos autos por el Procurador D. Jaime Briones Sanz, ASÍ COMO ESTIMAR TAMBIÉN PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN interpuesta por ésta frente a aquélla y, en consecuencia, tras operar la oportuna compensación en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente Sentencia, CONDENAR A "SERVICIOS AGRÍCOLAS EL SANTILLO, S.L." A QUE ABONE A Dª. Josefa la cantidad total de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (2.826,70 euros), sin efectuar expresa imposición de las costas devengadas ni en la demanda principal ni en la reconvencional a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante SERVICIOS AGRÍCOLAS EL SANTILLO, S.L. y por la parte demandada Dña. Josefa , quienes formularon oposición, ambas, al recurso de contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda presentada por Servicios Agrícolas el Santillo, S.L. contra doña Josefa pretendía la condena de la demandada al pago de 32.473'22 €, relatando que en el mes de Abril de 2008 la demandada encomendó a la actora la construcción de una piscina, según presupuesto escrito por 14.050 € más IVA, sobre cuya previsión se introdujeron diversas mejoras por la propiedad, con el consiguiente aumento de precio. Que la demandada llegó a realizar pagos hasta la suma de 12.200 €, si bien no satisfizo el importe de las mejoras, desatendiendo los requerimientos de pago de la demandante, llegando incluso a impedir el paso de ésta a la obra. Que Servicios Agrícolas el Santillo, S.L. comunicó su voluntad de resolver el contrato, y reclama ahora la cantidad arriba expresada por el concepto de exceso de obra ejecutada, aportando certificación justificativa de haberse realizado el 97% del total de la obra pactada, incluyendo lo presupuestado y las ampliaciones.

La demandada, doña Josefa , se opuso a la pretensión, y planteó además demanda reconvencional, alegando que las partes pactaron por escrito un plazo de ejecución de la piscina de dos meses, y que a pesar de iniciarse los trabajos en Julio de 2008, en Octubre aún no estaban terminados, lo que denota un primer incumplimiento de Servicios Agrícolas el Santillo, S.L. Que en realidad doña Josefa había aceptado tres presupuestos diferentes de Servicios Agrícolas el Santillo, S.L., tanto el correspondiente a la piscina como otros dos por trabajos de jardinería, entre cuyas partidas se destaca la construcción de un muro de 20 metros y la ejecución de solera para plataforma de IPE. Que como consecuencia de la defectuosa ejecución de los trabajos, en especial de la piscina, surgieron desavenencias entre las partes, hasta que en 21 de Noviembre de 2008 la reconvenida retiró sus útiles y pertenencias y abandonó la obra. El 24 de Noviembre Servicios Agrícolas el Santillo, S.L. comunicó la paralización de los trabajos, e igualmente el arquitecto técnico renunció a sus servicios como dirección facultativa. Que en 26 de Noviembre se levantó acta notarial expresiva del estado y defectos de la obra, y en 13 de Marzo de 2009, con anexo de Julio siguiente, se emitió informe por arquitecto técnico expresando los defectos constructivos de la piscina, incluso la necesidad de demolerla, valorando en 24.737'55 €, IVA incluido, los trabajos de subsanación. Que en Julio de 2009 se detectó la falta de estanqueidad de la piscina, y se solicitaron dos presupuestos de obra de rehabilitación, que ascienden a 30.354 € y 27.189'54 € respectivamente. Que en total se ha abonado a la reconvenida la suma de 12.200 €. Que la actora pretende cobrar el precio correspondiente a trabajos no ejecutados, que según informe técnico acompañado ascienden a 12.747'99 €. Que en la factura emitida por la constructora sobre partidas presupuestadas, se han facturado determinados conceptos por precios superiores al importe inicialmente presupuestado; y que, en cuanto a los trabajos "extras" o mejoras, no se ha justificado por la constructora el precio de los materiales suministrados, ni de los trabajos realizados, llegando incluso a triplicar los precios de mercado. En conclusión, deben ser objeto de facturación por administración, y por tanto justificarse, todos los conceptos relacionados en la factura de 28 de Noviembre de 2008, a excepción de dos que ya estaban presupuestados, consistentes en construcción de muro medianero, y solera de hormigón para tarima de madera IPE, de la siguiente forma: por la piscina, 14.050 €, por el muro medianero 750 € y por la solera para tarima 520 €, todo lo cual, incrementado con el IVA, asciende a 17.771'2 €. De esa suma deben descontarse los 12.200 € ya pagados, lo que significa que sólo se adeudan 5.571'2 €. De esa cantidad debe deducirse el precio presupuestado para subsanación de defectos, que es de 24.737'55 €, lo que implica que la constructora adeuda a la reconviniente 19.166'35 €. Que de la factura de 28 de Noviembre no se justifica el importe de material ni mano de obra, como es exigible en la modalidad de facturación "por administración". Por todo lo anterior se solicita la declaración judicial de resolución del contrato, y condena de la reconvenida a pagar una indemnización de 32.379'72 €, o en su defecto la suma de 19.166'35 € más el importe que pericialmente se determine para eliminar la falta de estanqueidad del vaso de la piscina.

La reconvenida, Servicios Agrícolas el Santillo, S.L., se opuso a la pretensión.

SEGUNDO .- La sentencia dictada en la primera instancia comienza por examinar la prosperabilidad de la excepción non adimpleti contractus opuesta por doña Josefa en fundamento de la acción de resolución de contrato con pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios, o subsidiariamente de la excepción non rite adimpleti contractus para, a su vista, valorar la procedencia del pago de las cantidades respectivamente reclamadas por las demandantes principal y reconvencional, operando en su caso la oportuna compensación judicial. La primera conducta incumplidora imputada a Servicios Agrícolas el Santillo, S.L., es decir, el retraso en la ejecución de la obra, no puede prosperar, una vez acreditado que se pactaron modificaciones y mejoras sobre lo presupuestado, así como trabajos adicionales de jardinería. No queda tampoco probado que la constructora abandonara unilateralmente la obra, lo que además resulta incompatible con el requerimiento cursado por la actora en 15 de Diciembre de 2008 sobre fijación de fecha para conclusión de los trabajos. En cuanto al incumplimiento del sistema pactado de facturación, carece de entidad suficiente para provocar la resolución del contrato. Finalmente, sobre la excepción de incumplimiento absoluto del contrato por defectos sustanciales de ejecución que hagan inservible lo ejecutado, tampoco puede acogerse, visto el informe del perito judicialmente designado cuando califica la obra de piscina como "ejecutada con una calidad media". Por todo lo cual, se aborda seguidamente el análisis de la excepción subsidiariamente planteada, non rite adimpleti contractus , que daría lugar a la reparación de defectos o indemnización equivalente. A tal efecto se parte de la factura elaborada por Servicios Agrícolas el Santillo, S.L. en 28 de Noviembre de 2008, que incluye las mejoras adicionadas al presupuesto inicial, por un total de 38.511'4 € sobre los que se descuentan los pagos realizados de 12.200 €. De lo que resulte, deben descontarse las partidas que consten no ejecutadas, atendiendo al informe del perito judicialmente designado, y consistentes en limpiafondos y escaleras de acero, por 400 €. No ha sido probado que los precios contemplados en la referida factura excedan de los precios de mercado. Al margen de lo anterior, debe minorarse el crédito de la demandante en atención a las reparaciones que resulte preciso realizar tanto en la piscina como en el muro medianero. El coste del muro medianero no puede determinarse según el presupuesto inicial de 500 €, pues lo finalmente ejecutado no fue lo presupuestado. Pero en cualquier caso debe atenderse al perito judicial, cuando informa que el muro medianero "se encuentra en muy malas condiciones de seguridad". En cuanto al muro de contención del vaso de la piscina, el perito judicial aconseja su demolición y sustitución por otro que cumpla la normativa actual. Ambas partidas son cuantificadas por el perito judicial en 28.738'1 €, cantidad que habrá de minorarse del crédito de la actora. Por todo ello, resulta un saldo a favor de la demandada de 2.826'7 €. Finalmente, en cuanto al pretendido defecto de falta de estanqueidad de la piscina, se atiende también al informe del perito judicial, a cuyo tenor "no ha sido contrastada falta de estanqueidad en la piscina". Por todo lo cual se estiman parcialmente tanto la demanda principal como la reconvencional, y tras operar la oportuna compensación de créditos se condena a Servicios Agrícolas el Santillo, S.L. a pagar a doña Josefa la suma de 2.826'7 €, sin hacer expresa condena en costas.

TERCERO .- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación doña Josefa , alegando en primer lugar que la sentencia infringe la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la exceptio non adimpleti contractus , pues Servicios Agrícolas el Santillo, S.L. ha incumplido las prestaciones esenciales del contrato, por cuanto ni el muro medianero ni la piscina se adecuan a la finalidad contratada. Así se desprende del Acta Notarial y del informe pericial unidos a la demanda reconvencional. También se obtiene esa conclusión del informe elaborado por el perito judicial, cuando expresa que el muro de contención de la piscina no se encuentra en condiciones de seguridad, y ha de ser demolido, pues la demolición de ese muro comporta necesariamente la demolición de la piscina. Que igualmente el muro medianero debe ser derribado. El resto de los aspectos de construcción pasa a un segundo plano, y la necesidad de derribar y ejecutar de nuevo toda la obra demuestra que existió un incumplimiento esencial.

Para discernir la prosperabilidad de la excepción de contrato no cumplido planteada por la apelante, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial ( S. T.S. 16.Dic.2005 con cita de las de 8.Jun.1996 , 12.Jun.1988 y 21.Mar.1991 ), equipara los supuestos de incumplimiento total y absoluto a los casos en que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, lo que significa que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. En estos últimos supuestos, la controversia debe resolverse mediante la exceptio non rite adimpleti contractus , practicando una liquidación de la obra, sobre la base de reconocer a la constructora un crédito por lo ejecutado cuya cuantía debe quedar probada, como precio pendiente de la obra (art. 1544 Cc .), valorando igualmente las deficiencias demostradas por la propiedad para descontarlas del precio resultante.

En el presente caso no existe un incumplimiento esencial y absoluto, ni un incumplimiento de relevancia tal que pueda equipararse al anterior por frustrar la finalidad perseguida por las partes mediante el arrendamiento de obra. A tal efecto no se atiende al resultado del Acta Notarial levantada el día 26 de Noviembre de 1998, ni al informe de parte elaborado por el perito don Romeo , que no refleja ajustadamente los aspectos del contrato incumplidos (así, duplica conceptos al enunciar partidas no ejecutadas, o declara no realizadas partidas que no están facturadas por la constructora, y valora el coste de reparación de obras mal realizadas que luego se incluyen también en el capítulo de "costo de reparaciones necesarias"), sino que, compartiendo el criterio de la sentencia apelada, se aceptan las conclusiones del informe elaborado por el perito judicialmente designado, don Luis Carlos , que si bien dispone la íntegra demolición de la partida de obra correspondiente al muro medianero para ser sustituido por otro de similares características, no alcanza la misma conclusión a propósito de la piscina (objeto principal del contrato), respecto de la que solo contempla la sustitución del muro de contención del vaso, levantando uno nuevo de bloques de hormigón, en cuyo proceso se conservan los elementos de la piscina que son válidos, tales como el vaso de compensación o la caseta de poliéster con su equipo de filtración, sin perjuicio de demoler otros, calculándose el coste de demolición y reposición tanto del muro medianero como del muro de piscina en 28.738'1 € (a resultas de los recursos de apelación). Como luego se dirá, existe una porción de obra que redunda en utilidad de la propiedad, representada por el volumen de obra equivalente a los pagos realizados, de 12.200 €, más otra porción a la que habrá de hacer frente la propiedad, de donde se sigue la improcedencia de apreciar la excepción de contrato no cumplido.

CUARTO .- En segundo lugar, argumenta doña Josefa que en la sentencia, al aplicar la excepción non rite adimpleti contractus y, a tal efecto, calcular lo realmente debido por la obra, se parte erróneamente de la factura número 3 de la demanda (por 38.511'4 €, inexplicablemente sin IVA), y se descuenta la suma pagada por la propiedad (12.200 €). Y sobre la diferencia resultante (26.311'4 €) se deducen las partidas de obra facturadas y no ejecutadas, pero con los siguientes errores (al entender de la apelante):

- Primero, sólo se minora la factura en la partida de accesorios de piscina (400 €), cuando existen otras partidas no ejecutadas, y que son las siguientes:

1) Solera de hormigón armado para tarima de madera IPE, que es errónea porque se ha ejecutado una superficie de hormigón de 45 m2, pero sin solar.

Es cierto, como dice la apelante, que la tarima de madera IPE no consta ejecutada. Pero lo que sucede es que tampoco consta incluida en la factura número 3, y ni siquiera fue presupuestada en su día. Lo único que está presupuestado y facturado es la solera de hormigón armado "para tarima madera", y en absoluto la tarima de madera IPE, que no fue encargada a Servicios Agrícolas El Santillo, S.L.

2) Falta forrar la tabica del primer escalón en la escalera de dos peldaños.

Efectivamente, el perito judicial informa que esa partida no está concluida. Pero sucede que en la factura número 3 de la demanda ya se tuvo en consideración esa partida incompleta, y por ello el perito don Artemio informa que falta finalizar relleno juntas en revestimiento de muros de piedra natural con mortero de cemento, concretando que resta un 8% de la ejecución de esta partida.

3) Falta ejecutar la pileta según reconoce el propio perito de la actora, don Artemio , en la página 5 de su informe.

Parece que la apelante se refiere a la pileta o canaleta perimetral, reflejada en el apartado 1 de la página 5 de ese informe. Pero, al igual que en el caso anterior, sucede que esa partida precisamente se ha reconocido como pendiente de finalizar, y por tanto no fue incluida en la factura número 3 de la demanda.

4) Falta la acometida eléctrica de la piscina, y un 4% de gresite.

De nuevo, como en los dos anteriores supuestos, esas dos partidas ya se tienen como no ejecutadas por el perito de la parte demandante, descritas como 4% de la ejecución del gresite muro interior lateral del rebosadero de piscina, y ejecución acometida eléctrica a la depuradora. Se trata por tanto de partidas no incluidas en la factura número 3 de la demanda.

- En segundo lugar, sostiene la apelante que el perito designado judicialmente no relaciona determinados trabajos como ejecutados, y sin embargo han sido objeto de facturación, enunciándose como tales la conexión de la tubería de saneamiento a canalón, ampliación de acometida de la red de saneamiento, excavación manual para desplazamiento de caseta depuradora o ampliación de la excavación por medios manuales de playa.

La interpretación correcta del apartado 3.5 del informe del perito don Luis Carlos no es la pretendida por la apelante, pues el perito no enuncia las partidas o trabajos ejecutados, sino literalmente las "partidas no ejecutadas o sin finalizar" dentro de las que son objeto de facturación. Y entre dichas partidas "no ejecutadas" no incluye las enumeradas por la apelante.

- En tercer lugar, se impugnan los precios reflejados en la factura elaborada por Servicios Agrícolas El Santillo, S.L., por no haberse ajustado al método de facturación por administración, y por facturar partidas a un precio superior al presupuestado respecto de muro medianero y de la solera de hormigón para IPE.

No puede invocarse en el ámbito del presente litigio la adecuación de la factura al método de facturación por administración, pues ya se conoce que la factura unida a la demanda no es producto del acuerdo de voluntades entre las partes, sino que a los efectos del procedimiento constituye un enunciado de partidas ejecutadas cuyo contenido y valoración representa precisamente el objeto de la controversia. El debate procesal no se orienta a confeccionar una facturación ajustada a aquel sistema, por más que fuera el pactado en el contrato, sino a liquidar el contrato de arrendamiento de obra atendida la prueba practicada en autos. A lo que debe añadirse que, como explica el perito judicial, se acometieron partidas de obra ampliatorias del proyecto y presupuesto inicial, no sustentadas en autorización escrita de la propiedad, que sin embargo tenía la facultad de impedir su realización, cosa que no hizo. En cuanto al valor presupuestado, y al valor finalmente facturado del muro medianero, de lo actuado resulta más que evidente que el muro inicialmente descrito evaluado en 500 € es diametralmente diferente del muro finalmente encargado por doña Josefa y efectivamente ejecutado (por más que lo fuera defectuosamente) y que el propio perito de la reconviniente ha valorado en 4.109'29 € (como coste de correcta reconstrucción sin incluir partidas de demolición). En cuanto a la solera de hormigón para IPE, al aplicar el precio de 10 €/m2 la apelante está desconociendo que lo ejecutado no ha sido una solera inespecífica, sino una solera de hormigón armado.

- En cuarto lugar, se dice que existe un exceso de medición en superficies facturadas sobre las realmente ejecutadas.

No es cierto que esa diferencia de superficie encuentre sustento en el informe del perito judicial. Así, en la pag. 33 de su informe, el perito no practica, ni se deduce haya practicado, una medición de la solera de hormigón adyacente a la piscina, sino que al responder la pregunta que se le somete, sobre colocación de la tarima de IPE, apunta de modo genérico que esa solera "a la que le falta el solado" (cuestión ésta que sí era objeto de la pregunta) tiene "unos 45 m2 de superficie". En la pag. 10 del informe tampoco alude el perito a 20 m2 de solera solado de playa, y a propósito de superficies ejecutadas únicamente concluye que "se ha realizado una solera de hormigón de aproximadamente 65 m2 de superficie, de los cuáles faltan por solar unos 45 m2".

- En quinto lugar, argumenta la apelante que se incluyen, como partidas ejecutadas por terceros, la excavación de la playa y la apertura de una zanja para agua caliente.

De la partida facturada y documentación aportada por la parte demandada no se desprende que exista duplicidad de facturación sobre partidas previamente realizadas, pues ya en la factura se concreta que el trabajo descrito es la ampliación de la playa ("excavación medios manuales ampliación playa"), lo que presupone un trabajo previo. En relación con la apertura de una zanja para agua caliente, la apelante distorsiona lo alegado por Servicios Agrícolas El Santillo, S.L. en la contestación a la reconvención, pues en absoluto es cierto que reconociera su ejecución por doña Josefa sirviéndose de un martillo neumático prestado por los operarios, sino que doña Josefa intentó ejecutarlo por esa vía, pero sin llegar a realizarlo. La partida consta ejecutada, y no por nadie distinto de la constructora, y por tanto ha sido correctamente facturada.

- En sexto lugar, considera la apelante inexplicable que de la factura emitida por Servicios Agrícolas El Santillo, S.L., la sentencia no deduzca cantidad alguna por la obra mal ejecutada que debe repararse.

La alegación incurre en un error de planteamiento, pues la cantidad deducida del precio en la sentencia apelada, con sustento en el informe del perito judicialmente designado, incluye la demolición de las partidas mal ejecutadas y su correcta reconstrucción. A lo largo del recurso insiste doña Josefa en que la solución correcta sería declarar no debidas las partidas mal ejecutadas, y además de ello indemnizarla por el precio de demolición y reconstrucción de esas partidas. El resultado sería que doña Josefa quedaría en posesión de una piscina correctamente reconstruida, y sin pagar cantidad alguna por ello, cuando la solución correcta consiste en que abone la cantidad debida por la obra, quedando en posesión de la piscina correctamente reconstruida (o del coste de su reconstrucción).

QUINTO .- Al entender de doña Josefa , la sentencia infringe la doctrina jurisprudencial sobre contratación y facturación de las obras "por administración".

La sentencia, acertadamente, razona que las partes convinieron facturar la obra no presupuestada por administración, y además parte de la premisa de que ese sistema no fue observado en la ejecución del contrato, declarando que tal incumplimiento resulta insuficiente a fundar la resolución del contrato por tratarse de una obligación accesoria que no frustra la finalidad esencial perseguida por las partes.

Lo que parece pretender la apelante, es que la resolución del litigio se ajuste a la sistemática propia de la facturación por administración, lo que no resulta correcto. Pues se trata de un sistema a ejecutar consensuadamente entre las partes, pero que resulta irrelevante en el marco del proceso judicial, en el cual la determinación de la porción de obra realmente ejecutada, de los precios aplicables y de la porción defectuosamente realizada, como bases del cálculo de la liquidación del contrato, quedan sujetas a las normas generales del art. 217 L.E .c. Es decir, el procedimiento no se dirige a exigir del constructor que emita una factura ajustada al sistema "por administración", sino que tiene por objeto discernir la porción de obra realmente ejecutada por el constructor, en este caso enunciada en las partidas de la factura número 3 de la demanda, así como la adecuación al mercado de los precios objeto de reclamación en la demanda, que efectivamente se han considerado ajustados, y por otra parte las partidas de obra no ejecutadas, o defectuosamente ejecutadas, y su precio, todo ello justificado mediante la oportuna prueba pericial. Y es al resultado de dicha prueba pericial (no al del sistema de facturación por administración) al que debe ajustarse la definitiva liquidación de la deuda declarada en la sentencia.

SEXTO .- Se aduce en el recurso que la sentencia valora erróneamente la prueba practicada en cuanto a la aplicación de la prueba de presunciones, en relación con el abandono unilateral de la obra por parte de Servicios Agrícolas El Santillo, S.L. Pues, al entender de doña Josefa , fue la constructora la que decidió sin causa justificada abandonar la obra antes de concluirla, y esa es la conclusión que se obtiene de las comunicaciones intercambiadas por diversas vías entre las partes el 20 de Noviembre, 28 de Noviembre y 15 de Diciembre.

El presente motivo de apelación sólo es relevante para evaluar un incumplimiento generalizado del contrato, en relación con la excepción non adimpleti contractus opuesta por doña Josefa , y ya analizada en la anterior fundamentación jurídica, pues al pretendido abandono unilateral de la obra, como incumplimiento singular, no se asocia por la reconviniente ninguna pretensión o sanción. Por tanto, si se descarta (como se hace) un incumplimiento absoluto, y se aprecia un incumplimiento irregular del contrato, resulta intrascendente un posible abandono de la obra, y el debate procesal se reduce a cuantificar los no ejecutados, así como los incorrectamente realizados, para liquidar las cantidades pendientes de pago.

Dicho lo anterior, no resulta probada cuál fue la causa de interrupción de los trabajos, ni si fue decidida por la propiedad o por la constructora. Con ello no se declara probado que doña Josefa impidiera la entrada a los trabajadores, sino simplemente que el hecho permanece incierto por existir medios de prueba contradictorios, y que incumbiendo a la demandada reconviniente la carga de probar ese hecho (en cuanto extintivo de la pretensión de la demanda principal, y constitutivo de la pretensión reconvencional, ex art. 217 3 y 2 L.E .c.), permanece incierto en su perjuicio (art. 217.1 L.E .c.). Pues tras la comunicación que dice recibida doña Josefa el día 20 de Noviembre, se produce la renuncia del arquitecto Sr. Nemesio el 24 de Noviembre por razones diferentes, y el 15 de Diciembre la constructora solicita se le permita la terminación de los trabajos, requerimiento que no es incompatible con la facturación emitida a 28 de Noviembre (la cual no excluye la posterior ampliación, subsanación o conclusión de la obra pactada).

Discrepa también la apelante de la valoración de la prueba a propósito de aspectos tales como las actas acompañadas con la demanda reconvencional, la inexistencia de Libro de Órdenes de la obra, o la tacha del testigo don Nemesio , arquitecto de la obra.

Sobre las actas aportadas a los autos, o la inexistencia de Libro de Órdenes, son aspectos de los que no se extrae consecuencia alguna, y nada propone la apelante sobre su incidencia en el pronunciamiento impugnado.

La tacha del testigo Don. Nemesio no impide atribuir eficacia probatoria a su declaración, pues la tacha de testigos no determina su incapacidad o inhabilidad para declarar, ni vicia su testimonio, sino que atañe a la valoración de la prueba testifical en la forma que determina en art. 376 L.E .c., cuando impone a los tribunales la consideración de las tachas formuladas, junto con otras circunstancias, en orden a la valoración de la eficacia probatoria de las declaraciones testificales. En este sentido, declara el T.S. en S. 30.Dic.2002 , que "corresponde al juez valorar en sentencia la tacha alegada, y la importancia del testimonio del testigo al que afecta...no se priva por completo a su declaración de valor total o parcial, al autorizar el art. 1248 Cc. y 659 L. E.c. -1881 - su apreciación discrecional para lo que se puede tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada testigo y entre éstos y aquello por lo que fueron tachados" (en igual sentido, Ss. T.S. 2.Jun . y 17.Abr.2001 ). En el presente caso, sin desconocer la relación entre el arquitecto técnico y las partes, se estima que declara como testigo con imparcialidad y objetividad.

SÉPTIMO .- Se impugna el razonamiento de la sentencia que valora el perjuicio causado, según el coste de derribar y rehacer la obra, en 28.738'10 €, de cuya suma las partidas de derribo sólo ascienden a 3.860'92 €. Igualmente se considera desacertado no adicionar el IVA a dicha indemnización.

Sobre la primera cuestión, y como reflejo de la doctrina jurisprudencial arriba invocada a propósito de la exceptio non rite adimpleti contractus , que conduce a practicar una liquidación de la obra, resulta acertada, además de absolutamente habitual, la solución de practicar una compensación, descontando del precio de la obra el coste de derribo y reconstrucción de lo mal hecho, precisamente con vistas a procurar que el propietario, tras pagar el precio pactado en el contrato, quede en posesión de la obra correctamente reconstruida (o de su valor). La solución que propone la apelante, consistente en no abonar las partidas mal ejecutadas, y que además de ello se le pague el coste de demolición y reconstrucción de esas partidas mal ejecutadas, no tendría como resultado quedar en posesión de la obra sin coste adicional, sino quedar en posesión de la obra sin haber abonado precio o contraprestación alguno.

Sí asiste la razón al apelante cuando reclama que ese coste de derribo y reconstrucción se incremente en el IVA que habrá de abonarse por las obras de subsanación. Y en ese extremo procede estimar el recurso.

OCTAVO .- Interpone igualmente recurso de apelación Servicios Agrícolas El Santillo, S.L., alegando en primer lugar, en coincidencia con la otra parte, que el cálculo del precio de la obra ejecutada, partidas no ejecutadas y presupuesto de subsanación, debería incluir el IVA correspondiente, lo que no hace la sentencia.

Como queda dicho, es procedente adicionar el IVA al presupuesto de subsanación de obras calculado por el perito de designación judicial, y también a la cantidad facturada por la constructora, así como a las partidas no ejecutadas, para deducir de todo ello las cantidades cobradas (12.200 €). Sin embargo, no resulta oportuno hacer pronunciamiento sobre el porcentaje de IVA aplicable, ni fijarlo en el 16% que propone la apelante, por tratarse de cuestión ajena al ámbito del presente litigio y predeterminada legalmente.

Por todo ello, la liquidación de la obra ha de practicarse sobre un presupuesto inicial de 38.511'4 € más IVA, deduciendo por partidas no ejecutadas 400 € más IVA, descontando de lo anterior el coste de derribo y reconstrucción (que aún resta por valorar), y descontando finalmente de todo ello la cantidad de 12.200 € pagados por la propiedad.

NOVENO .- Impugna la apelante la cuantía asignada en la sentencia al coste de reparación del muro medianero, por entender que la propiedad solicitó específicamente la construcción de un muro a elevar sobre otro muro preexistente, y no el muro que se describe en el informe elaborado por el perito judicial, cuyo coste es notablemente superior. Así, el precio del muro facturado a doña Josefa ascendía a 4.104'29 €, y el presupuesto del muro diseñado por el perito asciende a 7.163'17 €, de cuyo total los trabajos de derribo del actual muro sólo representan 709'95 € (260'92 € más 449'03 €).

A la vista de los trabajos facturados por la ejecución del muro, y precio asignado a los mismos, en relación con los trabajos que para la reconstrucción del muro describe el perito judicial, y coste a ellos asignado, se observa que el valor de este último supera en más de un tercio al del muro realizado por Servicios Agrícolas El Santillo, S.L., es decir, 4.104'29 € frente a 6.453'22 € (cifra esta última obtenida de descontar los trabajos de demolición del total de partidas enunciadas por el perito judicial). A ello se une la circunstancia de que el arquitecto don Nemesio manifestó que el muro fue elaborado en esa forma siguiendo órdenes específicas de la propiedad. Y asimismo resulta esencial destacar cómo en la demanda reconvencional, en reflejo del propio informe pericial aportado por la reconviniente, el coste de las reparaciones necesarias para dejar el muro divisorio en condiciones de aceptación, incluyendo el desmontaje de la malla actual (100 €), la demolición del muro actual (270 €) y la reposición de un nuevo muro de hormigón armado , con parte proporcional de zapata de cimentación y excavación, incluso encofrado y desencofrado (4.104'29 €), asciende a 4.474'29 €. Es decir, se está ratificando el coste del muro que fue objeto del contrato (tras la ampliación de partidas).

Por las razones expuestas se considera probado que el muro medianero cuya construcción se ejecutó por orden específica de doña Josefa fue un muro elevado sobre el medianero preexistente, y que ese encargo suponía un coste de 4.104'29 €, según precio en el que coinciden ambas partes, a tenor de la factura elaborada por la constructora y del informe pericial aportado por la propiedad. Y es precisamente ese coste el que (además del coste de los trabajos de demolición) se reclama por doña Josefa en la demanda reconvencional.

El precio de los trabajos de demolición, proponiéndolo así la propia parte apelante en su recurso, se calcula en la cuantía establecida por el perito judicial, de 709'95 €, aún cuando resulte superior a la reflejada en el informe pericial unido a la reconvención, en aplicación del principio tantum devolutum quantum apellatum .

Por todo lo cual, la cuantía a descontar en las operaciones liquidatorias del contrato por razón del muro de medianería ha de ascender a 4.104'29 € (precio de construcción correcta del muro según informe pericial de la reconviniente), más 709'95 € (coste de los trabajos de demolición según el perito judicial y propuesto por la propia parte apelante), lo que asciende a 4.814'24 €. Precio al que debe adicionarse el IVA correspondiente.

DÉCIMO .- Impugna asimismo Servicios Agrícolas El Santillo, S.L. el coste previsto para la reparación de la piscina, en primer lugar por entender que dicha indemnización no debe incluir los elementos relativos a la cimentación y fábrica de bloques, pues doña Josefa no contrató ese tipo de cimentación, ni esa estructura de muro de contención. Y por otra parte argumenta que en la demanda reconvencional se describían un conjunto de deficiencias de la piscina que no comprendían defectos de estructura, y que cuando por vez primera se introducen esas deficiencias es en el informe elaborado por el perito judicial, impidiendo que la reconvenida pudiera practicar prueba respecto de la corrección de la estructura de la piscina, con el fin de demostrar que el informe del perito don Luis Carlos adolece de errores, los cuáles se describen detalladamente en el recurso.

En el presente caso, a diferencia del muro medianero, la piscina fue construida sobre un proyecto técnico, visado por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos técnicos, y no existe indicio alguno de que doña Josefa contratara algún tipo específico de cimentación o de muro de contención, limitándose a encomendar a Servicios Agrícolas El Santillo, S.L. la construcción de una piscina apta para servir al fin que le es propio, siendo obligación de la constructora la de entregar la obra en estado de servir a ese fin. De modo que la constructora soporta el deber de entregar la obra sin deficiencias.

En cuanto a las deficiencias estructurales apreciadas en la piscina por el perito judicial, no es cierto que supongan un incremento sobre los defectos objeto de reclamación en la reconvención, sustentados en el informe del perito designado por la reconviniente, ni que la reconvenida se viera privada de practicar prueba sobre ese extremo. Atendido el informe técnico unido a la reconvención se observa cómo explica que de los trabajos realizados de construcción de la piscina sólo resulta aprovechable la excavación, y aún así suponiendo que se haya llegado a un nivel de terreno firme, requiriendo una importante reparación el vaso de hormigón gunitado, además de la ejecución parcial de las zonas de andén y playa, proponiendo su demolición y reconstrucción íntegra. Esos trabajos de subsanación no son de volumen inferior a los propuestos por el perito judicial, contemplando ambos informes periciales la necesidad de demoler y reconstruir una porción significada de la piscina (siempre dentro del incumplimiento parcial). Asimismo, las precisiones introducidas a propósito de la estructura de la piscina en el informe pericial judicial no impidieron a la reconvenida la práctica de prueba sobre tales cuestiones por la vía del art. 347 L.E.c., y muy especialmente del apartado 5º de su número 1 , consistente en la crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

Seguidamente la apelante expone una serie de cuestiones y valoraciones estrictamente técnicas, no jurídicas, dirigidas a desvirtuar el informe del perito judicial, tales como que realiza los cálculos de estabilidad del muro de la piscina como si éste fuera un muro volado, apoyado en el suelo y cuyo único soporte sea la gravedad de sus elementos; o que se contradice cuando expresa, por un lado, que los cálculos serían diferentes y la armadura debería ser tenida en consideración si existieran solapes, mientras que por otro lado manifiesta que es indiferente la cuestión de los solapes porque los cálculos serían idénticos. Cuestiones para cuya aclaración la apelante propone que se consulten dos páginas web sobre construcción, que contienen la definición técnica de gunitado y la descripción del método científico constructivo de las piscinas. Y termina el recurso reproduciendo los cálculos que, a su entender, serían acertados sobre la fórmula matemática adecuada, que tiene en consideración diferentes parámetros físicos conducentes a calcular la estabilidad de la piscina. Pues bien, se trata de argumentos de naturaleza exclusivamente técnica, incluyendo el cálculo matemático de la estructura de la piscina, que exceden la valoración jurídica de un informe pericial sobre las reglas de la sana crítica, para constituir en realidad un informe técnico en sí, supliendo lo que habría de haber sido objeto de la prueba pericial (art. 335.1 L.E .c.), cuando en realidad la misión de las partes y del órgano jurisdiccional no consiste en sentar conclusiones técnicas, sino en valorar las alcanzadas por los peritos (art. 348 L.E .c.). De forma que la reconvenida, ahora apelante, debió someter dichos aspectos técnicos a los peritos designados, por el cauce ya referido del art. 347 L.E.c., especialmente en su número 1 apartado 5º .

UNDÉCIMO .- Por todo lo expuesto, y estimando parcialmente ambos recursos de apelación, procede practicar la liquidación definitiva del contrato sobre la cantidad total por trabajos ejecutados de 38.511'4 € más IVA, descontando de ella 26.789'17 € más IVA (que incluyen 400 € por partidas no ejecutadas, 4.814'24 € por defectuosa ejecución de muro medianero y 21.574'93 € por defectuosa ejecución de la piscina, más el IVA correspondiente), y descontando de la cantidad resultante la suma de 12.200 € pagada por la propiedad, sobre la base de que, dentro de los posibles tipos porcentuales de IVA, en todo caso la liquidación resulta favorable a Servicios Agrícolas El Santillo, S.L., y negativa para doña Josefa .

DUODÉCIMO .- Estimando parcialmente ambos recursos de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E .c., no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Briones Sanz en representación de doña Josefa , y estimando también parcialmente el recurso de apelación presentado por el Procurador Sr. Matellano Martín en representación de Servicios Agrícolas El Santillo, S.L., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Colmenar Viejo, bajo el número 571 de 2009, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, en el sentido de condenar a doña Josefa a pagar a Servicios Agrícolas El Santillo, S.L. la cantidad establecida en el fundamento undécimo de esta resolución, sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.

Procédase por quien corresponda a la devolución a los apelantes de los depósitos constituidos para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.