Sentencia Civil Nº 373/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 389/2010 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00373/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100345

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000389 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000329 /2009

RECURRENTE : HELGA ZEAIDA S.L.

Procurador/a : MONICA FERICHE OCHOA

Letrado/a : FRANCISCO RUIZ BLASCO

RECURRIDO/A : ARGENTUM ALMACEN DE PLATERIA S.C.

Procurador/a : REGINA MARIA DODERO DE SOLANO

Letrado/a : CESAR MARTINEZ RUIZ CLAVIJO

S E N T E N C I A Nº 373 DE 2011

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En la ciudad de Logroño a quince de noviembre de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 329 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 389 /2010, en los que aparece como parte apelante la mercantil HELGA ZEAIDA S. L., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MONICA FERICHE OCHOA y asistida por el Letrado D. FRANCISCO RUIZ BLASCO, y como parte apelada, la entidad ARGENTUM ALMACEN DE PLATERIA S.C., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª REGINA MARIA DODERO DE SOLANO y asistido por el Letrado D. CESAR MARTINEZ RUIZ CLAVIJO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18-5 -2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (f.-408-414) en cuyo fallo se recogía: "Estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Dodero de Solano en nombre y representación de Argentum Almacén de Platería S.C., contra Helga Zenaida S.L., y en su virtud y en su virtud condeno a dicha demandada a abonar a la actora la suma de 11077,76 euros, con sus intereses legales desde el 20 de Octubre de 2008 hasta su completo pago, y con expresa imposición de costas a dicha demandada.

Y desestimo la reconvención formulada por la Procurador Sra. Feriche Ochoa en nombre y representación de Helga Zenaida S.L., contra Argentum Almacén de Platería S.C., y en su virtud absuelvo a la reconvenida de las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición de costas a la reconvincente".

Se responde con tal fallo a la demanda de Juicio Ordinario (f.-66-75) interpuesta por la Procuradora Sra. Dodero en nombre y representación de ARGENTUM ALMACÉN DE PLATERÍA S.C. contra la demandada HELGA ZEAIDA S.L., así como a la reconvención formulada por esta demandada representada por la procuradora Sra. Somalo contra la actora.

Por la demandante se pretendía, en esencia, que se condenase a la demandada a pagar a la demandante la suma total de 11.077,76 euros con el interés desde la interpelación judicial, debido a que la demandada había dejado de abonar tres facturas por joyas suministradas por la actora a la demandada. Señaló que desde hace años la demandante suministra joyas a la demandada, las cuales esta revende en su establecimiento de venta al menor, y que actualmente le ha dejado de pagar las tres facturas reclamadas.

Por la demandada reconviniente se solicitó que se desestimase la demanda y que se estimase la reconvención; y que en virtud de todo ello, se condenase a la demandante a pagar a la reconviniente la suma total de 534,22 euros e intereses. Basó su pretensión en que la actora suministró a la demandada joyas que no eran de plata sino de otros materiales, por lo que existió un incumplimiento absoluto por la demandante al entregar cosa distinta a la comprada ("aliud pro alio"), lo cual es causa de resolución, debiendo la reconvenida pagar a la reconviniente 534,22 euros, debido a que la diferencia entre el valor del material que todavía obra en poder de la demandada (11544,99 euros) es superior a la cantidad teóricamente adeudada por HELGA ZEAIDA S.L. a Argentum (11.010,77 euros), motivo por el cual esta última ha de abonar a la reconviniente la diferencia ( 534,22 euros).

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada reconviniente se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- En el recurso de apelación (f.-423-428) por HELGA ZEAIDA S.L. se venía a insistir en los mismos argumentos que habían fundamentado la contestación a la demanda y reconvención impugnándose todos los pronunciamientos de la sentencia dictada, y alegándose, en esencia, lo siguiente:

a) Que el objeto de venta era plata de primera ley y eso es lo que la demandada pretendía comprar y lo que la demandante reflejaba en los albaranes. Que sin embargo lo vendido no era plata de primera ley sino de otros materiales, lo cual fue descubierto por HELGA ZEAIDA S.L. cuando en el año 2008 recibió quejas de diversos clientes, de los que testimonialmente se trajeron dos al proceso.

b) Que el informe pericial emitido por la Directora del Laboratorio oficial de Metales Preciosos de la Comunidad de Madrid (Perito de designación judicial Sra. Ofelia ) en realidad son dos informes periciales: uno con base en piezas suministradas por el demandante y otro con base en piezas suministradas por el demandado ; pero el único informe pericial que esta perito elaboró con base en las piezas objeto de conflicto fue el que elaboró con base en las suministradas por el demandado y a instancia de dicha parte, pues tal y como consta en el mismo se eligieron piezas de las que en su día suministró el actor a HELGA ZEAIDA S.L. Por el contrario, el realizado por la perito de designación judicial Doña. Ofelia a instancia de la demandante se realizó sobre piezas de joyería con la misma referencia que las suministradas en su día a la demandada, pero no sobre las piezas que versa la reclamación objeto de este proceso. Ello llevó a la juzgadora al error de determinar un porcentaje de piezas de plata de prerrima ley suministradas que no se corresponde con la realidad, pues en realidad el 70% de las suministradas no eran plata de primera ley.

c) Que la relación contractual se basó en la confianza y buena fe, por lo que no se puede compartir la afirmación de que la demandada con una mínima diligencia podía haber identificado que había piezas que no eran de plata de prerrima ley. Que en definitiva, se entregó una cosa distinta de la adquirida, por lo que procede la resolución contractual y con ello, la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención.

En la oposición presentada por el demandado frente al recurso de apelación (f.-436-440) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 10.11.2011 designándose Ponente al Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se discute en el presente procedimiento que entre las partes existió una relación contractual mercantil en cuya virtud la actora ARGENTUM ALMACÉN DE PLATERÍA S.C. venía suministrando a la demandada HELGA ZEAIDA S.L. material consistente en piezas de plata de primera ley, que esta a su vez vendía luego al por menor en un establecimiento abierto al público. Tampoco es objeto de discusión que HELGA ZEAIDA S.L. dejó de abonar las tres facturas que hoy reclama el demandante en el presente procedimiento. Finalmente, y llegados a esta vía de recurso, se ha admitido también que parte de las piezas que remitió el actor al demandado al que corresponden las facturas impagadas no resultó ser del material pactado (plata de primera ley).

Así las cosas, se puede afirmar que actualmente son dos las cuestiones controvertidas:

1º) En primer lugar, qué parte de la mercancía suministrada por el actor al demandado no respondía a lo contratado, esto es, no era plata de primera ley. En este sentido, la sentencia de primer grado, con base en el dictamen de la perito de designación judicial Doña. Ofelia (Directora del Laboratorio oficial de Metales Preciosos de la Comunidad de Madrid) concluyó que el 68,33% de las piezas examinadas por esta perito sí eran plata de primera ley, y el resto (31,66%) no lo eran. La entidad apelante entiende sin embargo que la prueba pericial no ha sido correctamente analizada por la Juez "a quo", y que en realidad solo deben de tenerse en cuenta los análisis realizados por esta perito sobre las piezas que fueron recogidas en su propio establecimiento, pero sin que sea procedente tener en cuenta los análisis realizados por la perito sobre las piezas que fueron obtenidas del establecimiento del demandante.

2º) En segundo lugar, y una vez establecido lo anterior, será necesario determinar si el hecho de que esa parte del material entregado no sea plata de primera ley constituye, como sostiene el recurrente, un caso de "aliud pro alio", esto es, un supuesto de incumplimiento absoluto de la obligación de entrega que puede dar lugar a la invocación de la "exceptio non adimpleti contractus" (excepción de contrato no cumplido) y a la resolución contractual conforme al art. 1124 del Código Civil , o si por el contrario, como alega el recurrido, nos encontramos con un caso de cumplimiento defectuoso o irregular, en todo caso no absoluto, que solo puede dar lugar al ejercicio de las acciones edicilias previstas para la compraventa mercantil en los artículos 336 y 342 del Código de Comercio , el cual ya no sería viable en este caso por haber transcurrido ya de largo el breve plazo de caducidad que para su ejercicio contemplan los señalados preceptos.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera de tales cuestiones, la apelante considera que la sentencia recurrida hace una inadecuada valoración de la prueba pericial, ya que a su juicio solo debería haber tenido en cuenta el examen que la perito realizó de las muestras recogidas en su establecimiento, pues solo estas correspondían a las piezas objeto de conflicto. Señala que no es fiable el dictamen que emitió también esta perito sobre la base de las piezas recogidas en el establecimiento del demandante, debido a que se realizó sobre piezas de joyería con la misma referencia que las suministradas en su día a la demandada, pero no sobre las piezas que versa la reclamación objeto de este proceso.

Acerca de la prueba pericial y su valoración, procede reiterar lo que esta Sala ya mantuvo en Sentencia de 3 de noviembre de 2011 , en la que haciendo nuestra la glosa de la doctrina jurisprudencial sobre la materia que realizó la Audiencia Provincial de Burgos en su sentencia de 6 de junio de 2007 , decíamos lo siguiente: " 1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica " (art. 348 L.E.C EDL2000/1977463 ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. EDL2000/77463 vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen que:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335 ) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4 ) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338 ), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2 ); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004)

3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( S.S. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993, o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC EDL2000/1977463 , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

Una vez expuesto lo anterior, conviene indicar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6-1992 , 4-11-1992 , 30-12-1992 , 26-1-1993 , 4-5-1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras), lo que aquí no ocurre."

En nuestro caso, analizada la sentencia recurrida en relación a la pericial practicada, ha de concluirse que no puede calificarse en modo alguno la valoración de la pericial que realiza el juzgador "a quo" como de absurda, o ilógica, o irracional, o simplemente desajustada.

Efectivamente, examinado el procedimiento, se aprecia que el informe pericial emitido por la Directora del Laboratorio oficial de Metales Preciosos de la Comunidad de Madrid (Perito de designación judicial Doña. Ofelia ) en realidad tiene dos partes: la primera (folios 365 a 382) con base en piezas seleccionada en el establecimiento de ARGENTUM ALMACÉN DE PLATERÍA S.C. y la segunda con base en piezas recogidas en el establecimiento de la reconviniente HELGA ZEAIDA S.L. (vide folios 383- 399). En la primera, el resultado fue que de las 30 piezas examinadas, 29 eran de plata de primera ley y solo una no lo era (vide folio 373). En la segunda , el resultado fue muy distinto: de las 30 piezas solo 8 eran de plata de primera ley, y el resto no lo eran, siendo de otros materiales (plata que no era de prerrima ley, acero, etc). Es decir, mientras que en las piezas recogidas en el establecimiento de Argentum más del 90% eran plata de primera ley, en las recogidas por la misma perito en el establecimiento de la apelante HELGA ZEAIDA S.L. no llegaban al 30% las muestras que tenían esa condición.

La Juez "a quo" hace una valoración de ambas periciales llegando a la conclusión de que ambas deben tenerse en cuenta, motivo por el cual concluye que casi el 70% de las piezas examinadas tenían la condición exigida de plata de primera ley.

Esta conclusión desde luego no parece ni errónea, ni ilógica ni arbitraria y ha de ser compartida por esta Sala. Es cierto que resulta más que significativa la diferencia del resultado del análisis de unas u otras piezas, pero de ahí no cabe colegir sin más, como pretende el recurrente, que la diferencia se halle en que las piezas recogidas por la perito del establecimiento del apelado no correspondían a las que había suministrado el demandante, pues es de reseñar que la propia perito hace constar expresamente en su informe lo siguiente (vide folio 376): " La selección de las piezas se ha hecho sobre facturas emitidas por ARGENTUM ALMACÉN DE PLATERÍA S.C. a HELGA ZEAIDA S.L. con nº 07-543 de 17.12.2007; 08-129 de 13.03.2008 y 08- 315 de 30. 06.2008 y que me son entregadas con las piezas" . Es decir, la selección de las muestras que se recogieron en la tienda del actor responde precisamente a las facturas controvertidas, motivo por el cual lógico resulta tenerlas en cuenta. Por otro lado, una mención semejante se hace constar en cuanto a las piezas que se recogieron por la perito de designación judicial Doña. Ofelia en el establecimiento del apelante, significando al respecto (vide folio 393) que se trataba de "lotes de piezas ordenadas en bolsas correspondientes a las distintas facturas emitidas por ARGENTUM ALMACÉN DE PLATERÍA S.C.".

Así las cosas, ni hay prueba que permita sostener, como viene a hacer el recurrente, que las muestras de la tienda del demandante que examinó la perito son otras distintas de las remitidas por Argentum a HELGA ZEAIDA S.L. ni tampoco la hay como para afirmar, como viene a hacer el apelado en su escrito de impugnación del recurso, que las muestras que la perito recogió para su examen de la tienda de la demandada sean otras distintas aunque iguales en diseño a las adquiridas en su día del demandante.

Por consiguiente, se está en el caso de respetar la valoración de la pericial realizada con base en las reglas de la sana crítica por la Juez bajo cuya inmediación la perito declaró en el acto de juicio.

TERCERO.- Se trata ahora de determinar si el hecho de que exista un incumplimiento de esta clase ( del orden de un 31,33%) puede ser reputado incumplimiento total o absoluto por absoluta inhabilidad de la mercancía entregada para el fin que les propio ( "aliud pro alio") de forma que pueda darse lugar a la resolución contractual promovida por el apelante, o por el contrario nos encontramos ante un simple defecto de cumplimiento que únicamente hubiera podido dar lugar a una acción redhibitoria (arts 336 y 342 del Código de Comercio ), actualmente inviable por haber transcurrido el plazo de caducidad previsto en los referidos preceptos para su ejercicio. Ciertamente, esta distinción no es siempre fácil , y resulta como decimos de especial importancia a efectos del régimen jurídico a seguir, dado que en el primer caso ("aliud pro alio"), no obstante la naturaleza mercantil de la compraventa , serían aplicables los artículos 1100 y 1124 CC EDL 1889/1 art.1100 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 y la prescripción de 15 años prevista en el artículo 1964 CC EDL1889/1 , mientras que en el segundo supuesto habría de acudirse a la regulación específica del saneamiento contemplada en el código de comercio EDL1885/1 con los limitados plazos aludidos.

A este respecto, y como razona la Sentencia de esta misma Sala de fecha 16 de mayo de 2008, calificado el contrato como mercantil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las sentencias de su Sala Primera de 1 de mayo de 2003 y 27 de febrero de 2004 EDJ2004/6977 , con amplia cita de precedentes) ha declarado con reiteración la aplicación al ámbito de las compraventas mercantiles, como es indiscutidamente la concertada entre las partes, de la doctrina del "aliud pro alio", doctrina cuya aplicación exige que se este en presencia de la entrega de cosa diversa, lo que se produce cuando existe un pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el entregado impropio para el fin a que se destina. Esta doctrina permite a los compradores acudir a la protección general dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil EDL 1889/1 art.1101 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 , lo que excluye la aplicación del régimen específico de saneamiento por vicios o defectos de calidad o cantidad en las mercancías contenido en los artículos 336 y 342 del Código de Comercio EDL 1885/1 art.336 EDL 1885/1 art.342 EDL 1885/1 . Este régimen está caracterizado por la necesidad de efectuar una reclamación o denuncia previa de los defectos en un plazo breve, que es distinto según los mismos sean o no aparentes, en el primer caso en los 4 días siguientes a la recepción de las mercancías embaladas y 30 si son internos u ocultos. El fundamento del acortamiento de plazos que establece en relación al común o general del Código Civil EDL1889/1 , no es otro que la mayor exigencia en este ámbito mercantil de los principios de seguridad jurídica y fluidez en el tráfico, que hace exigible a los comerciantes un deber reciproco de diligencia y buena fe contractual.

Como dice la STS de 30 de diciembre de 2003 EDJ2003/186239 "constituye doctrina tradicional de esta Sala que en los casos de compraventa , la entrega de una cosa por otra ("aliud pro alio") constituye incumplimiento a los efectos resolutorios, como señalaron, entre otras, las sentencias de 14 de diciembre de 1983 y 7 de enero de 1988 EDJ1988/215 , determinando por ello el acogimiento de la demanda a efectos del art. 1124 del Código Civil EDL1889/1 , la entrega de cosa inservible y ello con independencia de que la venta sea civil o mercantil - sentencias de 29 de febrero de 1988 EDJ1988/1625 , 24 de mayo y 30 de septiembre de 1989 EDJ1989/8569 , 29 de abril EDJ1994/10793 y 10 de noviembre de 1994 EDJ1994/8685 y 1 de diciembre de 1997 EDJ1997/8344 -", estableciendo, entre otras, la STS de 7 abril 1993 que "se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o "aliud pro alio", cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa , por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC EDL 1889/1

La doctrina asimila la inidoneidad de lo vendido con la hipótesis de entrega de cosa distinta, "aliud pro alio" ( sentencias de 28 de enero , 14 de mayo EDJ1992/4759 y 16 de junio de 1.992 EDJ1992/6425 , 1 de octubre de 1.991 EDJ1991/9210 , 26 de octubre de 1.990 EDJ1990/9764, entre otras muchas), constituyendo un verdadero incumplimiento y no un mero supuesto de vicio interno de la cosa vendida, subsumible en la normativa de los artículos 336 y 342 del Código de Comercioart.336 EDL 1885/1 art.342 EDL 1885/1 , ( sentencia de 6 de marzo de 1.985 ). En los supuestos de inidoneidad de la cosa vendida, se entiende que ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción total del comprador, sentencias de 12 de junio de 1.995 , 24 de abril y 14 de noviembre de 1.994 .

Consecuencia de todo lo expuesto es que para hablar de incumplimiento total por "aliud pro alio" se exige que la insatisfacción del comprador sea " total" y el incumplimiento por la inhabilidad del objeto por ser cosa distinta a lo vendido, ha de ser " pleno".

Pues bien, en nuestro caso no es eso lo que acontece.

Como bien pone de relieve la Juez "a quo", del material suministrado por el actor al demandado existen piezas sin vender por valor de 11.544,99 euros, habiendo sin embargo vendido el demandado piezas por valor de 10.024,34 euros, habiendo probado tan solo la devolución de dos de las piezas vendidas; el demandado recurrente señala en su recurso que estas dos devoluciones se citaron tan solo a título de ejemplo, pero lo cierto es que no hay ninguna más acreditada. En consecuencia, si se ha vendido mercancía suministrada por valor superior a los diez mil euros, difícilmente puede hablarse de inhabilidad total para su fin propio. Ello se corrobora con el dictamen pericial analizado en el fundamento de derecho anterior, del que solo resulta probado un incumplimiento del orden de un 31,33%, lo que dista asimismo del incumplimiento total, tratándose por el contrario de un incumplimiento parcial que afecta a solo una parte del pedido. Obsérvese que la relación contractual que examinamos no consiste en la venta de tal o cual pieza u objeto de plata aislado, sino de grandes partidas de dicho material que se suministraban con periodicidad por el demandante (vendedor) al demandado (comprador), lo que determina que la adecuación de lo vendido a la cualidad contratada ha de ser examinada en relación al pedido en su conjunto y no en relación a cada objeto o pieza singularmente considerado; es decir, el hecho de que ciertos objetos o piezas no sean de plata de primera ley no transforma a todo el pedido en su conjunto en inhábil para su fin propio por entrega de cosa distinta ("aliud pro alio"). De ahí que hablemos de porcentajes.

En definitiva, existió un defecto de cumplimiento que afectó a parte de las piezas remitidas y que no impidió al hoy apelante la reventa de buena parte del material suministrado, por lo que estamos ante un incumplimiento defectuoso y no ante un incumplimiento total. En este sentido es procedente citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias sección 6ª de tres de octubre de 2005 , que señala que "...la cuestión esencial a resolver no es otra que la de determinar si en las mercancías suministradas por la ejecutante existen vicios o defectos de entidad suficiente para propiciar la aplicación de la doctrina del "aliud pro alio" pues de no ser ello así, esto es si aun existiendo los defectos, éstos no impidieron a la compradora obtener la ventaja que es propia de la cosa vendida no serian ahora oponibles, al no haber mediado la denuncia previa, no ya en el plazo de 4 días que seria el aplicable dado el carácter manifiesto de los vicios denunciados, sino, en ultima instancia, tampoco en el de 30 días previsto para los vicios ocultos en el art. 342 del C . Comercio, careciendo así en este momento de acción para reclamar por los mismo frente a la vendedora.". Es decir, considera la sentencia que si no obstante los defectos ello no impidió a la compradora obtener la ventaja que le es propia a la cosa vendida, en tal caso solo procedería la acción redhibitoria pero no la resolutoria. Añadiendo luego esta sentencia ( que contempla un caso en cierta medida semejante al que nos ocupa) que " Además de ello su representante legal en la declaración prestada en el acto del juicio, aunque manifestó que había parado el serigrafiado y distribución del resto ante las quejas de dos clientes,- quejas cuya realidad no se ha acreditado en estos autos, pues no constituye obviamente prueba eficaz al respecto su sola alegación, carente de todo valor probatorio en cuanto mera manifestación de parte que es de un hecho que le favorece-, admitió que, pese a tales quejas, la mercancía suministrada a sus clientes no le fue devuelta siéndole abonado su importe.

Este ultimo dato ya pone de manifiesto que en las prendas servidas por la ejecutante no concurría el requisito de la inhabilidad absoluta que las hiciera impropias para el fin de comercialización con el que habían sido adquiridas, de ahí que los defectos que pudieran presentar haya de estimarse no eran de entidad suficiente para dar lugar a la aplicación de la doctrina del aliud pro alio o incumplimiento total, apreciada en la recurrida. Antes al contrario nos encontramos en presencia de simples vicios o defectos de calidad sometidas a las normas especificas del C. Comercio y que, de haber mediado la protesta oportuna y no estar como está caducada la acción de saneamiento, en este caso al haber comercializado parte de la mercancía, podría haber dado lugar a la estimación de la excepción de incumplimiento parcial o defectuoso con la consiguiente minoración del precio."

Finalmente debemos adicionar que el documento 10 de la reconvención (folio 304) acredita que el 25 de agosto de 2008 la legal representante de HELGA ZEAIDA S.L. comunicó a ARGENTUM ALMACÉN DE PLATERÍA S.C. que ciertas piezas que le había remitido la hoy actora podían no ser de plata y que había género que no llevaba contraste. Es decir, en esa fecha y sin necesidad de informe pericial alguno, la indicada legal representante (al fin y al cabo profesional del sector y en definitiva, experta) fue capaz de detectar sin especial problema los indicados defectos, por lo que pudo desde luego haberlos denunciado mucho antes. No es dable en definitiva que se invoque por la compradora demandada el incumplimiento contractual absoluto ahora, mucho tiempo después de que haber revendido buena parte de la mercancía adquirida, y cuando con una mínima diligencia hubiera podido advertir esas irregularidades en el momento en que le fueron entregadas. En este sentido el Tribunal Supremo razona en su sentencia de 16-9-85 algo que puede ser traído a colación a nuestro caso, al señalar que ,"suministradas la mercancía objeto de compraventa mercantil y recibida por el comprador sin formular objeción alguna ni hacer uso de la posibilidad de oponer lo que estimare conveniente en la forma prevista en el código de comercio EDL1885 /1 no puede hacerlo tres años después de dicha recepción, amparados en normas genéricas sobre incumplimiento contractual".

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso, sin necesidad de entrar al examen de los motivos relacionados con la reconvención, cuya desestimación se halla implícita en el rechazo de los anteriores motivos.

QUINTO.- Respecto de las costas procesales de esta alzada, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 de la Ley Rituaria Civil , procede su imposición a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HELGA ZEAIDA S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Logroño el día 18 de mayo de 2010, en el Juicio Ordinario núm. 329/2009 del que trae causa el presente Rollo 389/10, y en consecuencia confirmamos íntegramente la misma.

Se imponen a la parte recurrente las costas procesales de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesan ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al no tificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.