Sentencia Civil Nº 373/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 833/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 833/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 735/2010

S E N T E N C I A Nº 373/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 735/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de Dª. Leocadia , representada por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por la letrada Dª. Mª PILAR MAÑÉ TARRAGO, contra D. Baldomero , representado por la procuradora Dª. NURIA SUÑE PEREMIQUEL y dirigido por el letrado D. JOSÉ L. ZORRILLA AZUAGA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de abril de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda y la reconvención de modificación de medidas entre Dña. Leocadia y D. Baldomero , ACUERDO modificar la sentencia de divorcio de fecha 29 de Abril de 2009 en lo siguiente: 1. establecer una pensión de alimentos a favor de Beatriz y de Enrique con cargo al padre de 800.-€ al mes para cada hijo, pagadera los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe a efecto, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo equivalente, siendo a cargo del padre el 75% de los extraordinarios consistentes en las actividades extraescolares futuras escogidas de mutuo acuerdo por ambos progenitores y los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social o mutua. 2. no establecer pensión de alimentos a favor de Marina, sin perjuicio del derecho de la hija mayor de edad de reclamar alimentos. No se hace especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso dictada en el primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

La accionante Doña Leocadia solicita en la formulación de su recurso de apelación, la pretensión impugnatoria del incremento de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio hasta la suma de mil seiscientos euros mensuales, dado el aumento de las necesidades de los mismos, desde la fecha de la interposición de la demanda rectora del proceso, manteniendo el resto de pagos directos contenidos en el convenio regulador del divorcio, suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

El demandado principal, también actor reconvencional, D. Baldomero , postula en su recurso de apelación la reducción de la pensión compensatoria concedida a la accionante en el proceso consensuado de divorcio, hasta la suma de cuatrocientos euros mensuales, ante la disminución de la capacidad económica del obligado.

Las partes apeladas y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones deducidas por la contraria en su recurso de apelación, peticionando la desestimación de las mismas.

SEGUNDO.- La pensión de alimentos de la hija del matrimonio MARINA, ha sido dejada sin efectos en la sentencia del proceso de modificación de medidas del divorcio, pues es mayor de edad y ha accedido al mercado laboral y no convive con ninguno de los progenitores, y en su consecuencia no concurren los presupuestos del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña para constituir una pensión alimenticia en su favor en sede de proceso matrimonial.

En el supuesto de precisar, en un futuro más o menos inmediato, que se cubran sus necesidades alimenticias, podrá instar demanda de juicio declarativo verbal, contra ambos progenitores, obligados mancomunadamente a atenderlas, por la vía del proceso del artículo 250.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al entenderlo así la sentencia de primera instancia procede la plena confirmación de tal pronunciamiento.

TERCERO.- Los hijos del matrimonio ENRIQUE y BEATRIZ, el primero menor de edad y la otra ya mayor de edad mas sin independencia económica y que redide en el domicilio de la demandante, tienen gastos de formación que no difieren sustancialmente de los concurrentes en el tiempo del divorcio, si bien la madre ha de asumir el coste del alquiler de la vivienda en la que convive con sus hijos, por un importe de mil seiscientos euros mensuales.

En el pacto cuarto del convenio regulador del divorcio, suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial, se acordó la forma de contribuir a los alimentos de los hijos del matrimonio MARINA, BEATRIZ y ENRIQUE, abarcando, prima facie, una prestación económica de 250 euros mensuales para cada descendiente; el alquiler de la vivienda que ocupaban la madre e hijos, propiedad de los abuelos paternos; y gastos descritos en tal claúsula, muchos de los cuales eran conceptos alimenticios mas pactados al margen de la pensión reseñada.

Si bien es cierta la imprecisión terminológica del pacto cuarto del convenio regulador, es lo cierto que fue querido por las partes, mediante la suscripción y posterior ratificación del mismo, lo que a tenor del principio de la autonomia de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , plasmaron en la indicada estipulación cuarta del convenio, la cual no obstante su evidente imprecisión no ha causado conflicto en sede de un proceso de ejecución, al proceder el esposo a satisfacer las obligaciones asumidas en su clausulado.

La sentencia de primera instancia, dictada en el proceso de modificación de medidas, incurre en una alteración injustificada del pacto cuarto del convenio regulador, modificando y restringuiendo su contenido económico, cuando el proceso de había entablado por la progenitora con la finalidad del incremento de las prestaciones alimenticias de los hijos, en relación al abono del alquiler de la vivienda que actualmente ocupa con BEATRIZ y ENRIQUE, sin que la parte demandada, en su oposición al recurso, y esencialmente en su demanda reconvencional, solicitase el cambio de lo estipulado, salvo en la reducción de los alimentos de ENRIQUE por asumir el padre el comedor escolar y la supresión de los alimentos de MARINA y BEATRIZ, al residir ambos con el padre, lo que no ha quedado justificado.

Se ha dado pues una situación, declarada en la sentencia, del cambio de la estipulación cuarta del convenio regulador, cuando no se debatía la reducción de su contenido, en la forma adoptada en la sentencia apelada.

En su consecuencia procede tan solo alterar el pacto cuarto del convenio regulador, en el sentido de suprimir la contribución alimenticia de MARINA, manteniendo el resto de su contenido, salvo lo relativo al abono del alquiler de la vivienda pues no ha sido privada de la misma como determinaba el convenio, sino que ha sido la actora quien ha decidido abandolarlo, sin ejercicio de acción de desahucio por precario por parte de los abuelos paternos.

La conducta de la madre no ha sido, no obstante, caprichosa, sino debida al alejamiento de una situación de conflicto por ocupar vivienda en el mismo edificio que ocupan los padres del demandado.

La cuestión que se deriva de todo ello es la relativa a si el demandado ha de asumir o no el alquiler de los 1.600 euros de la vivienda que ocupa la demandante e hijos BEATRIZ y ENRIQUE.

El demandado asumió en el convenio el alquiler de la vivienda familiar, de propiedad de sus padres, con abono de una contribución a los mismos, en forma simbólica, de 200 euros mensuales. El cambio de domicilio de la esposa e hijos, determina que el progenitor deba contribuir en el concepto alimenticio de habitación de sus hijos, contenido en la noción amplia de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, si bien no ya asumiendo la totalidad de la merced arrendaticia, pues la demandante también se beneficia de su utilización, sin que tenga el demandado obligación alimenticia respecto a la misma, por consecuencia del divorcio.

La demandante ha de contribuir también a la necesidad de habitación de los hijos, que viven en su compañía, por el carácter mancomunado de la obligación de alimentos, tal como reseña el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña, a tenor de sus posibilidades económicas.

En base a tales consideraciones y teniéndose en cuenta, que surgida la crisis matrimonial y el cese de la convivencia, la demandada pudo alquilar una vivienda de menor coste que la ocupada, procede acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda rectora del proceso, determinando una ampliación de la pensión de alimentos de 250 euros mensuales actualizables, en favor de BEATRIZ y ENRIQUE, determinada en el convenior regulador, de tal forma que además se satisfaga por el progenitor la suma de 500 euros mensuales como contribución a las necesidades de habitación de sus hijos, y manteniendo el resto del contenido del pacto cuarto del convenio regulador, al no concurrir alteración sustancial de circunstancias, teniendo además en cuenta que la capacidad económica del demandado no se ha visto reducida, en forma tal, que le impida atender lo estipulado en el convenio, sin que sea creible que con los ingresos que dice percibir, atendiese las obligaciones pactadas en el convenio, el alquiler de su vivienda y el resto de sus necesidades, lo que es indicativo de la presencia de mayores emolumentos que los que declara.

La pretensión de la parte accionante ha de ser estimada parcialmente, en el sentido indicado.

CUARTO.- La cuantía de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, reconocida en el convenio regulador del divorcio, ha de ser mantenida, pues no consta una mejora de la situación económica de la beneficiaria de la prestación ni un cambio sustancial en la propia del obligado, que pueda asumir perfectamente la suma señalada de 600 euros mensuales, con sus actualizaciones, con las que la madre habrá de atender en parte su participación en el alquiler de la vivienda ocupada con sus hijos, en concepto de necesidad de habitación, y las suyas propias.

QUINTO.- En cuanto a la toma de efectos del aumento de la pensión de alimentos de BEATRIZ y ENRIQUE, lo será desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, en donde debía acordarse el aumento aquí reconocido, y no ya el reflejado en la misma, sin que proceda su retroacción a la fecha de la interposición de la demanda, pues ha sido en la sentencia en donde se ha determinado la concurrencia de las circunstancias sobrevenidas, que justifican la modificación de la estipulación cuarta del convenio regulador del divorcio.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la demandante, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo proclamado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación del demandado, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, conducen a la quiebra del principio del vencimiento objetivo, con la consecuencia de no efectuar especial declaración de condena de las causadas por el recurso, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, en nombre y representación de DOÑA Leocadia , y con desestimación del recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña NURIA SUÑE PEREMIQUEL, en nombre y representación de D. Baldomero , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, en fecha 29 de abril de 2011, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 735/2010 , debemos estimar y estimamos en parte la demanda iniciadora del proceso, en el sentido de incrementar la prestación de alimentos de BEATRIZ y ENRIQUE, en 500 euros mensuales, para ambos, en concepto de necesidad de habitación, mateniéndose el resto de la estipulación cuarta del convenio regulador, salvo en lo relativo a la pensión y gastos de MARINA.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada, y en concreto el cese de la prestación alimenticia de MARINA en el proceso matrimonial, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas en ambas instancias procedimentales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.