Sentencia Civil Nº 373/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 275/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00373/2013

S E N T E N C I A Nº 373

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a cuatro de noviembre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa, bajo el número 1044/2010 , Rollo de Sala número 275/2013,entre partes, de una como demandante-apelante la entidad EIVIZABROJA, S.L., representada por el procurador de los tribunales D. José Luis Nicolau Santandreu y dirigida por el letrado D. Jesús María Gil Lamata, de otra, como demandada-apelada Dª. Fermina , representada por el procurador D. Javier Delgado Truyols y dirigida por el letrado D. Joaquín Roig Viñas.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 19 de marzo de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Juan Antonio Landáburu Riera, en nombre y representación de la entidad Eivizabroja, S.L. contra Doña Fermina y, DECLARO resuelto el Contrato de Compraventa suscrito en fecha 11 de Diciembre del 2007 entre Eivizabroja S.L. y Doña Fermina , debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones a las que se obligaron en virtud del contrato de compraventa.

DESESTIMO la reconvención presentada por la Procuradora Doña Buenaventura Cuco Josa, en nombre y representación de Doña Fermina contra la entidad Eivizabroja, S.L. y ABSUELVO a Eivizabroja, S.L., de los pedimentos de la reconvención.

En materia de costas procede estar a lo acordado en el fundamento quinto de la presente resolución'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 30 de octubre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La entidad EIVIZABROJA, S.L., interpuso demanda contra Dª. Fermina solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara la resolución del contrato de fecha 24 de mayo de 2006 y a que le indemnice en la suma de 39.564 euros, la cantidad abonada por la demandada, por los daños y perjuicios causados, así como sus intereses legales.

Los hechos en los que se funda la demanda son, en síntesis, los siguientes:

1.- En fecha 24 de mayo de 2006 se firmó entre las partes contrato de opción de compra y compraventa de la vivienda identificada como de planta NUM000 .

El precio de la opción era de 6.000 euros y se pactó que el comprador debía hacer diversos pagos equivalentes al 20% durante el desarrollo de las obras, en total 36.956 euros.

El precio total pactado era de 214.780 euros.

2.- La demandada decidió pagar y ejercitar la opción de compra, comenzó a hacer efectivo el primer pago de 6.000 euros, así como de los 36.956 euros que debía abonar, si bien lo hizo de una forma irregular, abonando en total la suma de 39.564 euros, dejando de hacer abonos al no haber aceptado la subrogación de la hipoteca concedida a la promotora, ni haber obtenido ese importe de otra entidad.

3.- La obra se terminó a finales del año 2008 y por carta remitida en fecha 9 de diciembre de 2008 se le comunicó que estaba en disposición de otorgar escritura pública el 19 de diciembre de dicho año, por lo que se les convocó a comparecer a la sucursal de la Banca March con la finalidad de establecer la hipoteca en la que se subrogaría.

La demandada no aceptó la subrogación de la hipoteca, no obtuvo otra por ese importe de otra entidad y no se procedió a otorgar la escritura pública de compraventa.

4.- La actora ha estado haciendo frente a todos los gastos y pagos de la vivienda, incluyendo la hipoteca de la Banca March. Entre intereses y amortizaciones, junto a la crisis de la construcción, con el descenso de los precios de la vivienda, se le han causado daños y perjucios, que justifica que se conserven las cantidades entregadas por la compradora.

La demandada se opuso a la demanda alegando que no es posible la resolución del contrato, puesto que la opción de compra había caducado y que la responsable de la caducidad era la entidad actora. Se formula también reconvención por la que se solicita que se declare la caducidad de la opción de compra y se condene a la entidad reconvenida a devolver las cantidades entregadas.

En la sentencia de instancia se analiza, en primer lugar, la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes, que se estima que es de compraventa y no de opción de compra.

Partiendo de esa base y analizando la prueba practicada en la instancia se concluye que el cumplimiento de la obligación de pagar el precio ha devenido imposible para la compradora, ante la falta de entidad bancaria que financie la operación, por lo que procedía declarar la resolución del contrato solicitada por la parte actora.

Respecto a la indemnización de daños y perjuicios que se interesa en la demanda, se desestima la pretensión al no considerarlos acreditados, con los siguientes argumentos:

- En el contrato no se ha pactado cláusula penal para el caso de incumplimiento por parte del comprador.

- El perito D. Primitivo alegó que los cálculos contenidos en su informe los ha realizado teniendo en cuenta únicamente la documentación que obra en autos y que si hubiera tenido la escritura de préstamo los cálculos habrían podido ser otros.

- Que no se haya podido encontrar nuevo comprador para la vivienda no es circunstancia imputable a la demandada, desprendiéndose de la declaración del Sr. Luis Manuel que no hubiera habido inconveniente en la devolución de las cantidades si se hubiera procedido a la venta.

- La parte actora puede encontrar nuevo comprador.

- No se comparte el argumento de que el haber tenido que hacer frente a los gastos de la hipoteca le haya producido perjuicios.

Interpone recurso de apelación la entidad actora por los siguientes motivos:

1.- Infracción del principio iura novit curiaal cambiar el punto de vista jurídico sin acatar el componente fáctico de la acción ejercitada, que es la de resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios, alterando la causa petendi al aplicar el artículo 1504 del Código civil .

2.- Error en la valoración de la prueba. Considera que en el acto de juicio se ha acreditado que:

a) Se han sufrido los daños y perjuicios que se reclaman puesto que ha tenido que satisfacer los intereses que derivan de la hipoteca reservada para la compradora demandada desde el momento del incumplimiento hata la interposición de la demanda.

b) La valoración hecha por el perito Sr. Primitivo , recoge los intereses desde el requerimiento hasta la fecha del juicio, mayo de 2012, y reconoce que de no haber hecho la amortización por parte de la actora/vendedora, estos intereses hubieran subido en el importe que se refleja en su cuadrante.

c) Como daño y perjuicio está también la pérdida de valor de la vivienda objeto del contrato.

SEGUNDO.-No han sido objeto de discusión en esta alzada ni la calificación del contrato como de compraventa, ni la procedencia de la resolución por causa imputable a la compradora, lo que condujo a la estimación parcial de la demanda, declarando la resolución del contrato.

Se centra la apelación en la desestimación de la reclamación del resarcimiento de daños y perjuicios a la vendedora que se interesaba en al demanda y que se concretaba en el importe de las cantidades entregadas a cuenta desde el momento de la firma del contrato, que ascienden a la suma de 39.564 euros.

Respecto al primero de los motivos de oposición, procede recordar que el artículo 1124 del Código Civil constituye el precepto general, aplicable a todos los contratos generadores de obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, del que es tributario el artículo 1504, de manera que no se excluyen, sino que se complementan.

En la sentencia de instancia no se rechaza la indemnización solicitada por aplicación del artículo 1.504 del Código civil , conforme se pretende en el recurso, sino por no considerar acreditados los mismos, prueba que correspondía a la parte actora, no conteniendo el contrato una cláusula penal en la que se fijara la indemnización los daños y perjuicios para el caso de incumplimiento. No puede, por ello, apreciarse la infracción que pretende la parte recurrente.

TERCERO.-Dispone el artículo 1124 del Código civil , después de señalar que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, que 'el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y el abono de intereses en ambos casos'.

En el escrito de demanda se hace referencia a los perjuicios derivados de las amortizaciones e intereses de la hipoteca que grava la vivienda, así como a la crisis de la construcción y al descenso de los precios de la vivienda.

En el presente caso, conforme ya se ha señalado, no contiene el contrato ninguna previsión sobre las cantidades entregadas a cuenta para el caso de resolución imputable al comprador, como es el caso.

Procede recordar que es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , y 29 de diciembre de 2004 ) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 o 23 de marzo de 2007 ), lo que no puede entenderse que ocurra en el presente supuesto.

Por otro lado, la prueba no solo abarca la realidad del daño, sino también la cuantía de la indemnización que se solicita, que se ha cuantificado en el presente supuesto en la suma de 39.564 euros, cantidad cercaba al 20% del importe total de la compraventa.

Debe destacarse la declaración que en el acto del juicio prestaron los representantes legales de la entidad actora en el sentido de que no han podido concretar la cantidad de los daños, haciendo, eso sí, referencia a las circunstancias que determina su existencia: la vivienda ha perdido valor; no es fácil de vender; han tenido que hacerse cargo de abonar gastos.

Para justificar el importe de los intereses derivados del préstamo hipotecario que grava la vivienda se solicitó la práctica de prueba pericial, para la que resultó designado el economista D. Primitivo , quien en su informe los cuantifica en la suma de 18.345'76 euros para el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y mayo de 2012. Sin embargo, no obra en los autos la escritura de constitución de la misma, de la que se deriven sus concretas condiciones. Con la demanda se aportan una serie de recibos de pago de cuotas mensuales de préstamo, así como una nota registral de la que resulta que la vivienda está gravada con una hipoteca en garantía de un principal de 181.400 euros. Conforme se indica por el perito, de los recibos se deduce que el tipo de interés aplicado es variable trimestral, con un redondeo al alza, pero que no puede determinarse el tipo de interés de referencia, por lo que toma como referencia el Euribor a un año, determinando un fijo y un redondeo al alza. Por otra parte, destaca que la base a la cual se aplica el tipo de interés fluctúa, no se ciñe a las cantidades pendientes de amortizar, lo que indica que se sigue otro patrón diferente al préstamo común. Se parte también del supuesto de que la cantidad mensual de la cuota a partir de septiembre de 2009 es de 599'66 euros.

En definitiva, el informe pericial realiza unos cálculos sobre estimaciones de lo que debe ser la escritura de préstamo hipotecario, cuando la parte actora estaba en plena disposición de acreditar las exactas condiciones de la hipoteca que grava la vivienda y las cantidades abonadas para su amortización, sin necesidad de acudir a ninguna otra apreciación, prueba que, sin embargo, no ha aportado a los autos.

Por otra parte, no se hace ninguna referencia a la constitución de la hipoteca en el contrato de compraventa, en el que se indica que la vivienda se vende libre de cargas y gravámenes, pudiendo incluso el adquirente retrasar el pago hasta el momento en el que se cancelen las cargas. La hipoteca y los gastos derivados del préstamo hipotecario resultan, por tanto, ajenos a la compradora y no pueden considerarse perjuicios derivados del incumplimiento el pago de los intereses del préstamo hipotecario.

Finalmente, se hace referencia por la parte actora al descenso del precio de la vivienda como consecuencia de la burbuja inmobiliaria. Se sustenta en un cuadro sobre la evolución del precio de la vivienda en España desde mayo de 2006 hasta la fecha de interposición de la demanda, cuadro que se inserta en el texto de la demanda, sin haberse contrastado en el procedimiento sus datos. Por otra parte, el contenido se refiere a España en general, sin que pueda concretarse a la zona en la que se encuentra la vivienda objeto del contrato. Todo ello impide considerar de forma suficiente el perjuicio por la depreciación de la vivienda que pueda sustentar la reclamación de la indemnización en la cuantía que se pretende por la parte actora, más allá de la crisis inmobiliaria sufrida por nuestro país desde los años 2007 y 2008, que como hecho notorio debe aceptarse ( art. 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De hecho, una consulta en internet del servicio utilizado por la actora (el preciómetro) muestra que los resultados de la evolución de precios en relación a Ibiza son diferentes a los del conjunto de España para el mismo periodo considerado en la demanda, como muestra el cuadro que se inserta a continuación, siendo la línea superior la correspondiente a Ibiza y la inferior al total de España:

A todo ello hay que añadir que, como consecuencia de la resolución, la parte actora podrá disponer nuevamente de la vivienda y proceder a su venta, venta que, según la declaración del representante legal de la actora, ya se intentó sin éxito, pero sin que se concretaran en el procedimiento las condiciones en las que ésta se pretendió, si igualaban a las que se contienen en el contrato de compraventa o, por el contrario, eran inferiores.

Es por todo ello que procede la desestimación del recurso de apelación y la plena confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad EIVIZABROJA, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eivissa en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.