Sentencia Civil Nº 373/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 126/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00373/2013

ROLLO: RECURSO APELACIÓN 126/2013

INCIDENTE CONCURSAL CONTRATOS OBL RECIPRO 263/2011

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 8 Y MERCANTIL DE LEON

S E N T E N C I A Nº 373/2013

Iltmos Sres.

Dº. MANUEL GARCIA PRADA - PRESIDENTE

Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ - MAGISTRADO

Dª. ANA DEL SER LOPEZ - MAGISTRADA

En León a veinticinco de septiembre de dos mil trece.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de INC.CONCURSAL CONTRATOS OBLI RECIPROC(61.2) 0000263/2011, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126/2013, en los que aparece como parte apelante, WACKER CHEMIER AG, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO SARMIENTO RAMOS, y como parte apelada, DC WAFERS INVESTMENTS SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. M ELENA CARRETON PEREZ y ADMINISTRACION CONCURSAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA BELINCHON GARCIA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2012 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126/2013 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'FALLO: ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda incidental presentada por la Procuradora Elena Carretón Pérez en nombre y representación de DC WAFERS INVESTIMENTS SL en solicitud de resolución del contrato de suministro de polisilicio suscrito el 24 de enero de 2011 en WACKER CHEMIE AG, y en consecuencia declaro resuelto dicho contrato, con obligación de WACKER CHEMIE AG de proceder a la devolución del anticipo constituido por la concursada por importe de 2.000.000€, y sin pronunciamiento indemnizatorio alguno a favor de dicha sociedad, sin que proceda pronunciamiento de condena en costas, de manera que cada parte habrá de abonar las ocasionadas a su instancia, y las comunes sí las hubiere por mitad.'

SEGUNDO.-Que ha sido recurrido por la representación procesal de WACKER CHEMIER AG.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia el día 10 de julio de 2013, para que tuviera lugar la vista.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en todo aquello que no se oponga con lo que se argumente a continuación.

SEGUNDO.-La parte demandada recurre la sentencia estimatoria de la demanda incidental presentada por la empresa concursada, Wafers Investiments S.L., que resolvió el contrato de suministro concertado entre dichas partes litigantes el día 24 de enero de 2011, alegando diversos motivos de impugnación que iremos analizando a continuación.

Se alega primeramente que la sentencia incurre en error en el objeto del debate porque parte de que la entidad actora puede resolver el contrato con base en las previsiones del mismo y no en interés del concurso. Achaca a la misma incongruencia por 'extra petita' por tal motivo. A su vez, incidentalmente alude a que el contrato firmado entre los litigantes está sometido a la legislación alemana.

La sentencia trata en sus fundamentos jurídicos la aplicación al caso del supuesto previsto en el art. 61.2 de la Ley Concursal , a la vez analiza el clausulado del contrato y en interpretación del mismo llega a la conclusión que no procede la devolución de la suma de dos millones de euros que se anticiparon por la concursada para la adquisición de material de polisilicio por no considerarla responsable de la resolución ni ser apreciable culpa en la misma, se rechaza, por tanto, la alegación en tal sentido puesto que nada impide valorar las condiciones del contrato y las consecuencias jurídicas que se deriven del mismo, en relación con la acción que se ejercita por la empresa concursada en la demanda incidental sobre resolución del contrato en interés del concurso .

Respecto de la segunda alegación ha de afirmarse que es una cuestión nueva introducida en el trámite del recurso (la sentencia apelada no se refiere a ella) siendo esto suficiente motivo para desestimar la misma y no entrar en mayores análisis; pero es mas, no se aprecia error alguno en la aplicación del Derecho por parte del Juez ' a quo' por cuanto el art. 3 del Reglamento Comunitario 593/2008 de 17 de junio , sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, establece que la ley aplicable a todo contrato comprendido en el marco de dicha disposición será la elegida por las partes de forma expresa. Sin embargo, lo cierto es que esa Disposición de Derecho Comunitario no deja sin efecto lo previsto en el art. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca del 'onus' que pesa sobre las partes en cuanto a la prueba del Derecho extranjero cuando sea aplicable, disponiendo el citado art. 281 que la prueba del Derecho extranjero incumbe a las partes. En defecto de la iniciativa y de la actividad probatoria de las partes, según la Sala Primera del Tribunal Supremo, seria aplicable en todo caso el Derecho español ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1999 , 17 de julio de 2001 , 5 de marzo de 2002 , 29 de diciembre de 2003 , 10 de junio de 2005 , 27 de diciembre de 2006 y 4 de julio de 2007 entre otras muchas). Por lo que se refiere a la posible prueba del Derecho alemán en esta instancia, el Tribunal Supremo es favorable a ello, si bien es preciso decir que la parte apelante no ha propuesto prueba en tal sentido; en consecuencia de todo lo argumentado ha de resolverse la contienda sometida ahora a este grado jurisdiccional conforme al Derecho español sin que se pueda apreciar en tal sentido error 'iuris' por parte del Juzgador de instancia.

TERCERO.-Entrando ya propiamente en el análisis del fondo del asunto, no ofrece duda que los precios contenidos en el contrato firmado entre las partes se manifestaron claramente perjudiciales para la empresa concursada, dada la bajada del precio del kilogramo de polisilicio de forma notable poco tiempo después de la firma del mismo y para los años sucesivos, está justificada, pues, la resolución del contrato en interés del concurso por ser perjudicial para la empresa compradora, lo que no es objeto de discusión y con ello siendo procedente la aplicación de lo dispuesto en el art. 61.2 de la Ley Concursal .

Llegados a este punto la controversia se centra en si conforme se prevé en el precepto es procedente reconocer una indemnización a favor de la parte 'in bonis' que ha cumplido con sus obligaciones, o por el contrario y según las previsiones del contrato firmado entre las partes no procede indemnización alguna, junto con ello habrán de clarificarse los efectos de la resolución y las consecuencias para la suma de dos millones de euros anticipadas por la concursada en previsión de las compras del producto que se iba a realizar en los años siguientes a la firma del contrato.

Se comparte en esta alzada la tesis de la sentencia interpretando la cláusula 9 del contrato que regula el supuesto de fuerza mayor y tal como viene redactada al decir: 'el término fuerza mayor incluirá pero no se limitará a huelga, disputa laboral, cierre, fuego, explosión, inundación, guerra (accidente), un acto de Dios o cualquier otra causa mas allá del control razonable de la parte afectada, sea similar o no a las causas anteriormente enumeradas', en aplicación de la misma no se hace responsable a la parte compradora de cualquier retraso o incumplimiento de las obligaciones fijadas en el contrato, llegando a la conclusión que se ha producido una causa exógena que ha impedido a la concursada cumplir con sus obligaciones, por el elevado coste del producto que se había comprometido a adquirir, cuando el precio del kilogramo de polisilicio siguió un camino claramente descendente, unido a ello la retracción del mercado de la energía fotovoltaica a la que iba dirigido el producto a fabricar. Junto con ello se preveía también en el contrato en su Anexo 2 el destino de las cantidades abonadas como prepago, que en el caso fueron dos millones de euros en dos pagos el día 21 de enero y el día 15 de marzo de 2011 y, concretamente, se decía que Wacker no tendría que rembolsar el pago anticipado pendiente no asumido, salvo: 'si las cantidades acordadas son irrazonables o si el comprador puede probar que los daños a Wacker en relación con el incumplimiento del contrato por el comprador y su defecto son menos que la cantidad respectiva del prepago en relación a las cantidades pendientes.

Las circunstancias en que se desenvolvió el contrato desde su firma el día 24 de enero de 2011, bajando el precio del kilogramo del polisilicio prácticamente poco meses después de la vigencia del mismo, supone una alteración importante de las condiciones del contrato pactado para los cinco años posteriores, no debiendo olvidarse que en octubre de ese mismo año se declaró en concurso la empresa demandante, siendo indiscutible la situación de crisis económica en que se sumergió el sector de actividad de la empresa ahora apelada, cuyas consecuencias abocaron a su estado de insolvencia. Es precisamente esta situación de crisis económica que viene esgrimiéndose en los últimos tiempos como fundamento para dotar de renovada vigencia a la teoría del incumplimiento por circunstancias imprevistas o por pérdida de la base del negocio, hasta el punto de haberse detectado un cambio de tendencia en la doctrina jurisprudencial y en los textos normativos. Conviene recordar la doctrina que limita la eficacia del pacta sunt servanda mientras el estado de las cosas no haya cambiado, recuperada en algunos códigos modernos, y que ha sido tradicionalmente objeto de interpretación restrictiva por la doctrina jurisprudencial. Partiendo de este punto de vista suele afirmarse que el criterio, sin duda restrictivo, que se recoge ya en las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1941 y en la de 17 de mayo de.1957 (se dice: 'alteración extraordinaria de circunstancias, desproporción exorbitante entre prestaciones, a consecuencia de causas radicalmente imprevisibles'), sigue hasta la actualidad, siendo numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que han desestimado pretensiones basadas en la posibilidad de apartarse de lo convenido por circunstancias extraordinarias. Así pues, puede afirmarse que en la jurisprudencia la aplicación de la regla es restrictiva, en cuanto supone una clara excepción al principio esencial de vinculación de los contratos y un riesgo de muy graves consecuencias para la seguridad jurídica. Con todo se asumen los requisitos que describe la sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 27 de junio de 2013 para su apreciación y que son:

a) la presencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato, en relación con las existentes cuando éste se perfeccionó. De ahí su aplicación preferente en contratos de tracto sucesivo o con prestaciones aplazadas.

b) la constatación de una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo posible, entre las prestaciones de los contratantes, con eliminación del principio de equivalencia.

c) que tal situación sea consecuencia de circunstancias imprevisibles, ajenas por completo a la capacidad de influencia de los contratantes.

d) y, sobre todo lo anterior, su configuración como un remedio de carácter subsidiario, solo posible si se carece de otra posibilidad de acción.

Este carácter restrictivo y, en gran medida, excepcional de la aplicación de la cláusula en nuestro Derecho, determina que la sola invocación de la existencia de una situación de crisis económica sea radicalmente insuficiente para liberar al contratante de las obligaciones asumidas.

Así lo proclama una jurisprudencia unánime, que tiene sus últimas manifestaciones en las sentencias dictadas el pasado año y en las tres sentencias que hasta la fecha se han dictado por el Tribunal Supremo sobre la materia en el presente (nos referimos a las SSTS de 17.1.2013 , 18.1.2013 y 26.4.2013 ).

En la sentencia de 18.1.2013, el TS afirma, en relación a lo que el recurrente nos plantea, que 'ahora bien, que la regla rebus sic stantibus pueda aplicarse a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento'.

Se argumenta, de esta forma, que no basta invocar la presencia del hecho notorio de la crisis económica para justificar que un contratante pueda desvincularse de lo pactado. Como la propia sentencia sugiere, resulta por completo necesaria una comparación, lo más precisa posible, de la situación económica del contratante antes y después de la celebración del contrato, así como la prueba de la imposibilidad de obtención del crédito en atención a las concretas circunstancias de quien pretende desvincularse de lo convenido'

La proyección de la anterior doctrina al caso ahora examinado nos lleva a considerar la existencia de una alteración importante e imprevisible de las condiciones iniciales en que se pactó el contrato y las que se manifestaron poco después de su entrada en vigencia que penalizaban gravosamente la actividad de la actora. Se comparte por ello el razonamiento de la sentencia sobre el particular en cuanto a la brusca caída de precios del polisilicio y con ello la concurrencia de los supuestos antes enumerados y las consideraciones que hace en relación con la cláusula penal respecto del Apéndice 2 del contrato y con las consecuencias y efectos que se prevén en el art. 1.152 del Código Civil con función liquidadora con resarcimiento de daños prefijados y objetivos para el supuesto de incumplimiento. La libertad de pactos que permite nuestro Ordenamiento, como excepción a la regla general para el caso de incumplimiento por uno de los contratantes consistente en la indemnización de los daños y perjuicios causados a la contraparte que cumplió, permite establecer aquellos que regulen los supuestos de incumplimiento del contrato y sus consecuencias o liberación de responsabilidades según las circunstancias concretas así previstas por los contratantes. Siendo criterio jurisprudencial que para la aplicación de dicho precepto el incumplimiento tiene que ser imputable al deudor ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 y 14 de octubre de 1994) incumplimiento que no se estima concurra en el caso. Pues , tal como se deduce del artículo 1152 del Código Civil la cláusula penal en cuanto obligación accesoria añadida a un contrato principal, tiene una función de liquidación de los daños y perjuicios prevista por las partes en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación principal, cláusula que como señala la Sentencia Tribunal Supremo de 25-1-2008 , que son 'accesorias, o sea de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma' , siendo definida'como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor'. Cláusula que como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-12-2007 'La doctrina jurisprudencial ha declarado que la cláusula penal, ciertamente obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, por lo que es una excepción al régimen normal de las obligaciones, al sustituir la indemnización, lo que obliga a su interpretación restrictiva ( STS de 23 de mayo de 1997 )'.

CUARTO.-Conformes con la resolución del contrato que unía a las partes en interés del concurso, lo estamos también con el momento que fija la sentencia para determinar el momento en que han de evaluarse los posibles perjuicios y que será el previo a la resolución del contrato.

Como se afirma en la STS de 22 de junio de 2.010 , respecto al planteamiento de los efectos de la resolución, debe recordarse que ésta es una cuestión muy discutida, no hay ninguna norma dirigida a determinar cuál es el alcance de la resolución por incumplimiento. La doctrina tradicional entiende que se producen dos tipos de efectos, la extinción de las obligaciones y la restitución; pero si bien ello es así, no se fija el momento en que estos efectos van a producirse, aunque lo lógico será considerar que éstos deberían tener lugar desde que se produjo el incumplimiento. Puede ocurrir - como en el caso de autos, - que aplicar la regla anteriormente descrita resulte imposible, sobre todo por tratarse de un contrato de tracto sucesivo; de ahí que los efectos de la resolución del mismo deben producirse a partir del momento en que dicho incumplimiento tuvo lugar, en este supuesto cuando se volvió inviable seguir con las condiciones de compra pactadas en el contrato por todas las razones antes expuestas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1.998 , viene a decir que si bien la resolución determina la extinción de la relación obligatoria, con efectos retroactivos, volviéndose al estado jurídico preexistente, sin embargo tal regla general no resulta de aplicación cuando la resolución afecta a relaciones obligatorias duraderas, que, total o parcialmente se encontraban ya consumadas - como ocurre en los contratos de suministro, o de tracto sucesivo, - en cuyos casos el vínculo se extingue con efectos 'ex nunc', es decir, produciendo sólo efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual, a no ser que el cumplimiento respectivo no se haya producido. En el caso no se acredita en las actuaciones remitidas otra situación que la últimamente descrita, la sentencia apelada no alude a otras cuestiones o incidencias durante la vigencia del contrato, no ha de olvidarse que, en definitiva, resuelve el mismo en interés del concurso; por todo ello acuerda la restitución de la totalidad de las sumas entregadas como prepago, procede por ello confirmar este pronunciamiento de la recurrida.

QUINTO.-Lucro cesante

Es sobradamente conocida la doctrina que para el reconocimiento de los daños y perjuicios se requiere la prueba de los mismos que en muchas ocasiones supone partir de datos presuntivos, pero que en modo alguno pueden suponer resultados inseguros y desprovistos de certidumbre. El lucro cesante y la ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y limites por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, orientándose nuestra jurisprudencia en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes, pues no puede derivarse de supuestos meramente posibles. Conocida es también la doctrina jurisprudencial que la obligación de indemnizar daños y perjuicios no es consecuencia necesaria del incumplimiento de sus obligaciones por uno de los contratantes, sino que para que nazca y sea exigible requiere se demuestre la realidad del haberse producido aquellos.

La petición de lucro cesante que se hace por la recurrente con base en los perjuicios que se derivan de la resolución del contrato en relación con el suministro del producto de polisilicio para Wafers es tratado en el fundamento segundo de la recurrida que valora acertadamente las peculiaridades del caso y las pruebas practicadas al efecto, especialmente la pericial propuesta por la entidad recurrente, compartiendo los razonamientos de la misma en cuanto a no considerar la realidad de tales perjuicios dadas las alegaciones generales que se hacen en el informe de los peritos y sus conclusiones obrantes al folio 335, siendo esencial la determinación de los precios de reemplazo del producto no vendido a la concursada para cuantificar la diferencia entre un precio y otro, todo ello al momento de la resolución del contrato. Pero es mas, decíamos en nuestra anterior sentencia de 21 de mayo de 2013 : 'Además y a efectos meramente polémicos, coincidimos con la argumentación expuesta por el Juez de Instancia sobre la indemnización solicitada pues la previsión del artículo 61.2 no ha de acordarse en todo supuesto y así se ha entendido por la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona al interpretar la expresión: 'acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse' exigiéndose a su vez se cumpla el requisito de la demostración del daño que la sentencia razona no se ha acreditado en el caso con prueba concluyente (sólo se aporta un informe de parte), lo que es compartido en esta alzada'. Procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia apelada

SEXTO.-Por las mismas razones que se aducen en la sentencia apelada en su fundamento tercero, tratándose de una cuestión compleja que planteaba dudas de hecho y de derecho, art. 398 en relación con el art. 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 196 de la Ley Concursal , no se hace pronunciamiento de las costas del recurso no obstante desestimarse el mismo.

Vistoslos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de WACKER CHEMIER AG, contra la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 y Mercantil de León , en los autos de Incidente Concursal nº 263/11 sobre Resolución Contractual en interés del Concurso a que se refiere este rollo y confirmamos la aludida resolución en todos sus términos, sin imposición de costas procesales en esta alzada.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por los recurrentes, al que se dará el destino legalmente previsto.

Dese cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Servicio Común del Procedimiento, para que continúe la tramitación.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y por Infracción Procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.