Sentencia Civil Nº 373/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 754/2012 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00373/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4007390 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 754 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 915 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de TORREJON DE ARDOZ

De: Custodia

Procurador: VICTOR GARCIA MONTES

Contra: Alfredo

Procurador: JAVIER DEL AMO ARTES

S E N T E N C I A Nº 3 7 3 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 915/09, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Alfredo , representado por el Procurador don Javier del Amo Artes.

De otra, como apelada, doña Custodia , representada por el Procurador don Víctor García Montés .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de junio de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia con nº 75/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don José María Marcelino García García, en nombre y representación de doña Custodia , frente a don Alfredo , representado por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Martínez Martínez, debo declarar y declaro la disolución matrimonial por divorcio, del matrimonio formado por los referidos cónyuges, contraído en Torrejón de Ardoz, el 5 de mayo de 1995, con todos los efectos legales inherentes a la misma, atribuyendo el uso del que fuera el domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , de Torrejón de Ardoz (Madrid), a doña Custodia con imposición de las costas procesales causados al demandado.

Esta Sentencia no es firme, pues cabe interponer contra la misma, recurso de apelación, ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de los cinco días siguientes al de su legal notificación.

Una vez firme esta resolución, y conforme establece el artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comuníquese de oficio al Registro Civil correspondiente, al efecto de realizar las anotaciones oportunas.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alfredo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Custodia escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Alfredo , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 1 de junio de 2.011 , en cuya virtud se atribuye a la ex esposa el uso del domicilio familiar sin límite temporal ni condicionamiento, al tiempo que condena a dicho demandado al pago de las costas del proceso.

Postula el recurrente en el suplico de su escrito de interposición del recurso, se condicione la discutida atribución de manera que no constituya obstáculo a la venta del inmueble, y se deje sin efecto la condena en costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- En el escrito generador del proceso, Dª Custodia interesaba la asignación del uso del domicilio familiar, expresando que se ocupaba el inmueble en cuestión en régimen de usufructo, correspondiendo la nuda propiedad a un tercero, Dº Hipolito , hijo de la demandante habido de distinta relación.

En el escrito de contestación a la demanda, se hacía alusión a la existencia de un pacto entre partes en orden a venta y liquidación a favor del demandado de la cantidad correspondiente a su derecho y participación en la vivienda, de modo que se avenía a la asignación en pro de la esposa, mas a fines de que se hiciera efectivo el acuerdo.

Por entender negado de contrario dicho acuerdo en el acto de la vista, se dedujeron por la dirección letrada del demandado alegaciones complementarias, solicitando para sí el uso litigioso, pretensión que no ha sido estimada en la sentencia apelada.

Acontece en el supuesto de autos, según se desprende de las manifestaciones de las partes vertidas en vía de interrogatorio que de cada una de ellas se practico en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 1 de junio de 2.011, que los litigantes, casados en régimen de absoluta separación de bienes, y sin hijos comunes, adquirieron segundo inmueble sito en el nº NUM003 de la CALLE000 , de la localidad de Torrejón de Ardoz, Madrid, que no constituye domicilio familiar, y que al parecer se escrituro a nombre de Dº Alfredo y Dº Hipolito , hijo solo de la recurrida, el que viene alquilado a tercera persona. El domicilio familiar figura a nombre de Dº Hipolito , si bien ambos litigantes ostentan respecto del mismo un derecho de usufructo.

TERCERO.- Sentado lo precedente, se ha de precisar que la atribución del uso de la vivienda familiar, aquella en la que al tiempo de la ruptura se reside por la familia, se efectúa en sede de un proceso de divorcio siempre con carácter temporal al momento de la crisis, tan solo a fines de mero alojamiento y sin conferir al habitante superiores derechos de los que deriven del título de ocupación, produciéndose su extinción con carácter general, al tiempo de la disolución de la sociedad legal de gananciales que las partes conformaron, o de la venta o de la división de la cosa común, según los casos.

El artículo 96 del Código Civil en esta materia de atribución de uso del domicilio familiar establece:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes de los litigantes, menores de edad, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le ha confiado la guarda y custodia. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Así, no habiendo hijos, y por lo expuesto, es completamente impropio de un proceso matrimonial, de familia, como es el de divorcio en el que nos encontramos, todo pronunciamiento referido a la propiedad o a cualquier otro derecho que se ostente sobre el inmueble, como pudiera ser el usufructo del que son titulares uno y otro ex consorte, pues a tal respecto deberán las partes ejercer cuantas acciones les incumban en el ordinario que corresponda, al margen de este; y en las circunstancias concurrentes, discutiéndose el derecho de uno u otro, y en coyuntura de desacuerdo, no es dable en este procedimiento suprimir posibles facultades, haciéndolas ilusorias por la vía de la omisión de limitaciones y condicionantes, por lo que se considera por la Sala modulado y prudente instaurar límite temporal a la atribución exclusiva y excluyente del uso a favor de la ex esposa, en ausencia, reiteramos, de hijos comunes, en respuesta a la apariencia del derecho del ex marido, que lo ampara, y descartando toda incongruencia, como luego se dirá, en cuanto el demandado recurrente introdujo en el debate un condicionante, no otro que el reconocimiento de su derecho sobre el inmueble y el acuerdo de división, venta o extinción de usufructo alcanzado con la contraparte, así como de terminación del condominio respecto de segunda vivienda.

En consecuencia, si bien ha de mantenerse a favor de Dª Custodia la atribución del uso, procede limitarla en el tiempo a un periodo de 2 años a computar desde la fecha de la presente resolución, que se considera razonable, si con anterioridad no se hubiere resuelto el derecho de usufructo que sobre la vivienda en cuestión ostenta el recurrente, transcurridos los cuales, corresponderá el uso repetido a ambos litigantes alternativamente por periodos sucesivos de 1 año , hasta la venta, o extinción del derecho de usufructo de Dº Alfredo , momento este en el que quedara extinguida automáticamente la atribución sin necesidad de nueva declaración, y haciéndose cargo el ocupante en cada momento de los gastos derivados de repetido uso, incluidas las cuotas mensuales de la comunidad de propietarios ordinaria, no así las derramas, sin pronunciamiento respecto de los que sean inherentes a la propiedad, toda vez que figura a nombre de tercera persona ajena a este proceso, en el que no ha sido siquiera oída, y sin perjuicio de las acciones que este pudiera ejercitar contra uno u otro litigante.

Si bien este pronunciamiento no se acomoda exactamente a lo suplicado por el recurrente, no vulneramos sin embargo los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de dicha ley formal), e igualdad de armas en el proceso, que inspiran nuestro ordenamiento formal, con mención del conocido aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius', que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil , al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

Esta limitación de la atribución, teniendo en cuenta las circunstancias personales, familiares, económicas concurrentes, así como cohonestando los intereses de los cónyuges, es modulada y justa, al devenir en desproporcionado un uso indefinido, ilimitado e incondicionado, lo que resulta bajo una valoración conjunta y armónica de los artículos 103 y 96 párrafo 1 del Código Civil , que no es de aplicación absoluta, y siendo la solución que adoptamos acorde al criterio de esta Sala en supuestos semejantes al de autos, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la división, venta o liquidación, que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, en perjuicio de los derechos ostentados de adverso.

CUARTO.- También ha de accederse a la pretensión de revocación de la condena impuesta en la disentida al demandado al pago de las costas del proceso, tal y como postula en el escrito de recurso, debiendo respecto de estas, cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La cuestión litigiosa se debate en un juicio de divorcio, proceso de familia, y en este marco, máxime estimándose en la presente el recurso de apelación, existe al menos una duda razonable, por lo que, no constando temeridad, nada se razona al respecto por la Juez 'a quo', como tampoco la advierte la Sala, no hay motivo para mantener la condena al pago de las costas que se hubieren podido generar con la tramitación de la demanda, más allá de la automática aplicación de las disposiciones del artículo 394 de la L.E.Civil .

En todos los de dicho carácter es criterio reiterado de esta Sala la no imposición de las costas, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, en el ámbito del complejo entramado de las relaciones personales, más allá de lo pecuniario, de lo meramente material, en los que no puede afirmarse en todo caso preclaridad y ausencia de dudas, de modo que queda abierta la vía a una discrecionalidad razonada, aún en los supuestos de vencimiento objetivo.

No consta se formulara por parte del demandado pretensión infundada a sabiendas de su injusticia, o que sabiendo que no podía obtener en la medida o alcance en el que fue pedido, o aún sin saber que carecía lo postulado de sentido, lo pudiera haber sabido, en términos en que se ha venido reiteradamente pronunciado la jurisprudencia, así como esta Sala, sentencias, a título de ejemplo, de 2 de febrero de 2.007 , 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004 , en igual sentido que otras Audiencias Provinciales, como es la de Castellón, Sección 1ª, sentencia de 17 Nov. 1992 , o de 19 Jun. 2000 , la núm. 446 de 25 Sept. 2000 , y la núm. 169 de 20 Mayo 2002 , entre otras muchas, al señalar que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la LEC-2000 ( artículo 523 de la LEC- 1881 ), sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que puede ser aplicado incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conlleva la ausencia de imposición de costas a las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso.

QUINTO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier del Amo Artes en nombre y representación de Don Alfredo contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz , en autos de Divorcio Contencioso nº 915/09, entre dicho litigante y Doña Custodia , debemos revocar y revocamos meritada resolución, acordando: Se limita la atribución del uso del domicilio familiar a favor de Dª Custodia al periodo de 2 años a computar desde la fecha de la presente resolución, si con anterioridad no se hubiere resuelto el derecho de usufructo que sobre la vivienda en cuestión ostenta Dº Alfredo , transcurridos los cuales, corresponderá el uso repetido a ambos litigantes alternativamente por periodos sucesivos de 1 año, comenzando por el esposo, hasta la venta, o extinción del derecho de usufructo de Dº Alfredo , momento este en el que quedara extinguida automáticamente la atribución sin necesidad de nueva declaración, y haciéndose cargo el ocupante en cada momento de los gastos derivados de repetido uso, incluidas las cuotas mensuales de la comunidad de propietarios ordinaria, no así las derramas, sin pronunciamiento respecto de los que sean inherentes a la propiedad, y sin perjuicio de las acciones que pudiera el titular dominical ejercitar contra uno u otro litigante.

Se deja sin efecto la condena impuesta al demandado al pago de las costas de la primera instancia, confirmando en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Firme que sea esta resolución, procédase por el órgano a quo a devolver a al Sr. Alfredo el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fé.