Sentencia Civil Nº 373/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 540/2013 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 373/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 540/2013

AUTOS Nº 1235/2011

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de junio de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1235/2011 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Araceli que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora D. MARGARITA ZAFRA SOLIS. Es parte recurrida Agapito y CASER SEGUROS CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS que está representado por el Procurador D. ANTONIO ANAYA R-RIOBOO y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. GONZALO COSTAS BARCELON y GONZALO COSTA BARCELONA, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de noviembre de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de D./Dña. Araceli frente a D./Dña. Agapito y Caser, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas, con imposición a la actora de las costas del Juicio.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 22 de junio de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos juridicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo al letrado demandado de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, por entender que no consta que existiera falta de información por parte de éste sobre la falta de licencias del local objeto de traspaso, dado el tenor del contrato suscrito, y porque no se acreditó el perjuicio reclamado, se alza el presente recurso de apelacion, que en sintesis se sustenta en que la juzgadora de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba practicada en lo que se refiere al hecho de que al actuar el demandado como letrado de su representada y del titular del negocio traspasado existió un evidente conflicto de intereses, así como en lo relativo a que hubo asesoramiento deficiente en lo que a la existencia de los referidos permisos y autorizaciones administrativas del local se refiere o en lo relativo a la no retencion por la cedente de la cantidad que habia que abonar a la propietaria del local por importe de 19.190 euros, en concepto de participación del 10% del precio del traspaso, que abonó de más indebidamente a aquella y que se tenia que haber descontado de la cantidad abonada por el traspaso y, por último, porque tambien consta acreditado el nexo causal entre la actuación negligente del letrado demandado y los daños que se reclaman, consistentes en la citada cantidad de 19.190 euros y los derivados de la falta de licencias. Asi mismo impugna la condena en costas de que fue objeto por considerar que la cuestión litigiosa presenta dudas de hecho o de derecho.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimacion y la confirmacion de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La jurisprudencia de la Sala Primera del TS, ha establecido con reiteración queel contrato de prestación de servicios es definido en el artículo 1544 del Código Civil conjuntamente con el de obra, a los que llama de 'arrendamiento', como aquel por el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto y que en el caso del Abogado se concreta en llevar la dirección de un proceso, que es una actividad de medios, no de resultado, pues no se obliga a que tenga éxito la acción ejercitada sino a ejercitar esta de conformidad con lo pactado y por las normas previstas reglamentariamente, constituidas en este caso por el Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio, del Estatuto General de la Abogacía, y, en concreto, por los artículos 53 , 54 y 102 . Todas ellas configuran un marco normativo en el que el Abogado compromete su actuación para con la parte por él defendida, ajustada a los términos de la relación contractual que entre ellos existe, y al cumplimiento con el máximo celo y diligencia de la misión de defensa que le sea encomendada, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto y realizando, en suma, de una forma diligente las actividades que le imponga el asunto sometido a su consideración; obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la exigencia de responsabilidad, de acuerdo con el artículo 102 . La reclamación de daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, comprende no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante ( artículo 1106 del Código Civil ), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél, siempre que unos u otros (o los dos), aparezcan debidamente probados ( SSTS. 11-11 - 97 ; 25-3-98 ).

En igual sentido, como se dice en la sentencia de la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de marzo de 2015 , sobre la responsabilidad de letrado se ha pronunciado el Tribunal Supremo en distintas sentencias, entre ellas en la Sentencia de 28 de junio de 2012 , en los siguientes términos: 'La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 , 22 de octubre de 2008 ). El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso.

La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 y 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues ésta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 RC n.º 715/2000 , entre otras). Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1.101.'.

TERCERO.- Partiendo de la doctrina anterior cabe señalar que en este caso concreto se imputa al letrado demandado una defectuosa actuación profesional, a saber, no haber asesorado conveniente y adecuadamente a la actora al no informarle de la falta de permisos y de las autorizaciones administrativas para el desarrollo de la actividad de restauracion en el local de negocio objeto de traspaso, que ha motivado que haya sido denunciada por la Policia Local de Benalmádena por infracción de la normativa de aperturas o haber abonado de más la cantidad de 19.190 euros en concepto de participación del 10% del precio de traspaso a la propietaria del local traspasado, que correspondía abonar a la cedente, sin que se haya acreditado que ello supusiera una defectuosa actuación profesional del letrado actuante, siendo de cargo de la parte actora tal acreditación, tal y como dispone el artículo 217 LEC .

En la instancia, tanto por las partes como en la sentencia se discute única y exclusivamente si el asesoramieto prestado a la actora por el letrado demandado fue o no deficiente y si dicha actuacion profesional produjo o no a ésta algun tipo de daño. El proceso lógico a seguir como se ha dicho es acreditar la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste. Partiendo por tanto para determinar la negligencia profesional de un hecho que revele la impericia o negligencia en la actuación del letrado.

CUARTO.- Se fundamenta el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada en la instancia por la Sra. Magistrada Juez, al entender que no ha sido valorada de forma lógica y racional y no incidir en todos los elementos probatorios obrantes en autos propuestos por su representación. De un nuevo examen de la prueba practicada en la instancia, documentos aportados por el demandante e interrogatorio del demandado esta Sala no aprecia que la juzgadora de instancia incurriera en error alguno al valorarla.

En efecto, nada impide en la labor de asesoramiento y redaccion del contrato litigioso que el letrado demandado fuera el único interviniente, pues así suele suceder en muchas ocasiones en casos como el presente en que ambos contratantes, para ahorrar costes, contratan a un mismo letrado.

Asi mismo no cabe entender que hubo deficiente asesoramiento por el hecho de que el local traspasado no contara con la correspondiente licencia de apertura cuando no debe olvidarse que consta acreditado que dicho local contaba con autorizacion del Gobierno Civil de Malaga de 9 de octubre de 1978 para su apertura y de la autorizacion provisional de apertura expedida por la Consejeria de Fomento y Turismo de la Junta de Andalucia para Restaurante de Cuarta Categoria de fecha 15 de septiembre de 1986 y lo que es importante que llevaba abierto al público sin problema alguno, o al menos no consta lo contrario, desde hace más de 30 años, continuando abierto en la actualidad, aparte de que en la clausula 6ª del contrato se hace constar que la cedente no asume ninguna reclamacion por parte del cesionario por la prohibicion o limitación del ejercicio de la actividad por las autoridades administrativas o judiciales, lo que igualmente fue aceptado expresamente en el acto de elevación a público del citado contrato pese a las advertencias recibidas al respecto de parte del Notario autorizante.

En cuanto al supuesto pago indebido por la recurrente de la cantidad de 19.190 euros, en concepto de participacion del 10% del precio que debía abonarse a la propietaria del local, que dice debió pagar la cedente, porque no solo no consta que dicha cuestión se fijara en el acto de la audiencia previa como hecho litigioso, razón por la cual no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de instancia, aunque si lo fue en la demanda presentada, sino porque no se acreditó que dicho pago correspondiera a la cedente, habiendo de estarse al respecto a lo pactado entre las partes y prueba de ello es que el justificante del pago de tal cantidad emitido por la propietaria del local UNICAJA se expidio a su nombre, precisamente porque así debió de acordarse entre los contratantes, o al menos no consta lo contrario.

Por último, tampoco se acreditó la realidad del perjuicio reclamado, cuando consta que el negocio objeto de traspaso está en funcionamiento en la actualidad o al menos no consta otra cosa y los supuestos perjuicios alegados consistirían, como se afirma por la juzgadora en la resolución apelada, en las expectativas que pudiera tener la recurrente por el traspaso futuro del local, pero no derivados de la actuacion profesional del letrado demandado, cuyo nexo causal no se da en el presente caso.

En consecuencia procede desestimar el recurso estudiado y confirmar en cuanto al fondo la sentencia apelada.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas conforme a lo previsto en el Art. 394 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , en materia de imposición de costas rige el criterio del vencimiento, de forma que debe satisfacer el pago de las costas aquel litigante cuyas pretensiones hubieran sido desestimadas, e igualmente rige el criterio de distribución en caso de que la estimación o la desestimación de las pretensiones de uno u otro litigante fuere parcial, previendo el Art. 394 citado una excepción a la regla general del vencimiento cuando el supuesto enjuiciado presente dudas de hecho o de derecho, excepción ésta que por su propia naturaleza ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida.

Se denuncia en el escrito de interposición del recurso como rigurosísimo aplicar el criterio del vencimiento por entender que la cuestion litigiosa presenta dudas de hecho y de derecho que aconsejan la no imposición de las costas de la instancia.

Efectivamente en la instancia no debía la demandante haber sido condenada al pago de las costas por cuanto el hecho en que se fundamentaba su reclamación presentaba serias dudas de hecho ya que los demandados CASER y D. Agapito en su contestacióna la demanda dieron su versión de lo acontecido y no pudieron negar ni desvirtuar plenamente la afirmacion de la actora relativa a la falta de licencia de apertura del local litigiioso por parte de la autoridad municipal, a quien no debe olvidarse corresponde otorgarla, o sobre a quien correspondía hacer frente al pago de la cantidad de 19.190 euros, que llevó a cabo la actora, por lo que la versión que ésta presentaba era factible y no descabellada o carente de total fundamento, y se han constatado, por ello, dudas de hecho suficientes para aplicar la excepción del criterio del vencimiento a que se refiere el artículo 394.1 LEC , con lo que ha de revocarse la condena en costas del demandante, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398.2 LEC no procede expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada. Acordándose la devolución del deposito prestado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Araceli contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.235/2.011 por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Málaga, en fecha 27 de noviembre de 2012 , debemos revocar la resolución únicamente en lo relativo a la condena en costas que no han de imponerse a la demandante en primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad tanto en primera instancia como en esta alzada, acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.