Sentencia Civil Nº 373/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 349/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00373/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 349/13

DIVORCIO nº 970/13

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 - SAN JAVIER

SENTENCIA nº 373

Ilmos. Sres.

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don Jose Francisco Lopez Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 29 de octubre de dos mil trece

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio de Divorcio nº 970/13, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Eloy , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procuradora Reyes Azofra Martín y dirigido por el Letrado Sr. María José Martinez Martinez y como apelada Gregoria representado por la Procuradora Cristina Perol Vera, asistido de la letrada Eva Andreu Ballester y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm. 970/13, se dictó sentencia con fecha 20/05/2013 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: ' Debo Estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Azofra Martín en nombre y representación de don Eloy contra doña Gregoria y, en consecuencia, declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados don Eloy y doña Gregoria el día 5 de marzo de 2005, en Cartagena, con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil. Y, en especial, acuerdo las siguientes medidas:

1. Revocación de consentimientos y poderes. Quedan revocados, con carácter definitivo, los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2. Régimen de guarda y custodia. Los hijos menores JESUS y ALEJANDRA quedarán bajo la guarda y custodia de la abuela materna Marí Trini .

3. Ejercicio de la patria potestad. La patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

4. Régimen de estancias, comunicaciones y visitas. El régimen de estancias, comunicación y visitas de cada progenitor consiste en fines de semana alternos entre cada uno de ellos, sin pernocta para cada progenitor, y comenzará el sábado a las 10 horas hasta las 20 horas en que los menores deberán ser reintegrados al domicilio de la abuela materna y el domingo desde las 10 horas hasta las 20 horas de la tarde, debiendo ser reintegrados al domicilio de la abuela materna. En todo caso, en períodos en los que el padre no se encuentre embarcado y siempre que lo comunique a la abuela custodia y a la madre al menos con quince días de antelación, el padre podrá visitar y tenerlos en su compañía conforme a los días y horas antes expuestos durante los fines de semana consecutivos, correspondiendo el tercer fin de semana a la madre a fin de reforzar lazos afectivos y de convivencia con el padre, finalizando dicho régimen en el momento en que el padre embarque de nuevo iniciando su actividad laboral.

5. Pensión alimenticia. Se fija en concepto de alimentos para JESUS y ALEJANDRA la cantidad de 200 euros al mes por cada uno, que deberá satisfacer el padre Eloy y la cantidad de 150 euros al mes por cada uno de los menores, que deberá satisfacer la madre Gregoria . Ambas cantidades deberán ser ingresadas por los dos progenitores en la cuenta bancaria que la abuela designe y serán actualizadas en 1 de enero de cada año conforme al IPC que publica el INE u organismo que lo sustituya, siendo su primera actualización a fecha 1 de enero de 2014. En cuanto a los gastos extraordinarios deberán ser sufragados por mitad entre ambos progenitores. La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia. Estas medidas definitivas sustituyen a las acordadas en los autos de medidas provisionales coetáneas 146/12. No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que estimando en parte la demanda decretó el divorcio adoptando las medidas referentes al mismo. Se formula recurso de apelación por el demandante por considerar que existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la petición de la guardia y custodia de los hijos comunes del matrimonio a la abuela materna, y subsidiariamente respecto de la pensión de alimentos señalada

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se alega por el apelante en su recurso que existe error en la valoración de la prueba en cuanto se ha atribuido la custodia de los dos hijos comunes a la abuela materna, que no ejercita acción alguna en esta litis, cuando su relación con los hijos siempre ha sido buena.

Digamos con carácter previo que el Tribunal Supremo tiene dicho sentencia 21/05/12 (EDJ 2012/89289), que no existe incongruencia cuando el Juez adopta cualquier resolución en interés del menor aunque no haya sido solicitada por las partes, en virtud de la naturaleza de ius cogensque tiene una parte de las normas sobre procedimiento matrimoniales como es la relativa a los hijos, como puso de relieve el Tribunal Constitucional en sentencia 120/1984 .

Por otro lado, han sido varios los casos considerados en la jurisprudencia de otorgamiento de la guarda y custodia a los abuelos, por todas la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña Sec. 6ª de 25/06/2013 (EDJ 2013/137204), y señalan: ' La posibilidad de atribución de la custodia a una tercera persona distinta de los padres ha de obedecer necesariamente a la satisfacción del superior interés del menor y para su adopción ha de tenerse bien presente que ello supone una alteración de la situación ordinaria de compañía y cuidado de los hijos por parte de los padres inherente a la patria potestad ( art. 154 CC . EDL1889/1 ) y que incide en los propios derechos y facultades de los padres respecto de los hijos, puesto que independientemente de que la patria potestad se configure como una función a la que se anuden deberes y facultades, no ofrece duda que el interés de un padre en tener consigo a su hijo es un interés digno de tutela y protección como manifestación directa del derecho a fundar una familia universalmente reconocido ( art. 16.1 Declaración Universal Derechos Humanos , art. 23.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Además, la permanencia del menor junto a sus padres ha de ser contemplada del modo previsto en el art. 9 de la citada Convención sobre los Derechos del Niño que establece que 'los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos', principio que se plasma, y es significativo, en un texto convencional cuyo objeto es la protección del menor, lo que corrobora la convicción que el sentido común y los valores imperantes permite formar de que es un bien para el menor que sean sus padres y no otro pariente o familiar quienes asuman su cuidado y custodia al ser ellos con quienes naturalmente los vínculos afectivos y de configuración de la propia identidad son de mayor intensidad. Por tanto, la atribución de la guarda y custodia a una persona distinta de los padres ha de ser contemplada como una situación excepcional (en expresa dicción del art. 103 CC . EDL1889/1 citado) en la que tal separación es necesaria para el interés superior del niño como indica el art. 9 de la Convención, lo que a título ejemplificativo tal precepto refiere a supuestos de maltrato o descuido por parte de los padres. Tales criterios pueden ayudar a definir el criterio-guía de búsqueda del superior o preponderante interés del menor, que atendidas las circunstancias que concurran en el caso concreto debe llevar a atribuir la custodia y cuidado de un menor a una tercera persona sólo si su atribución a los padres, conjuntamente o por separado, es perjudicial para el menor o no le permita disponer del entorno personal y material imprescindible para su bienestar, contemplado en el más amplio sentido, que en cambio sí podría hallar bajo el cuidado de esta tercera persona. No se trata propiamente de comparar las posibilidades que al menor le pueden brindar su guarda por sus padres o por terceros, sino de comprobar si lo que los padres pueden ofrecerle es apto para satisfacer sus necesidades afectivas y materiales y, en caso de que no sea así, analizar si otras posibles alternativas se lo brindan. De igual modo ha de recalcarse que las decisiones han de alejarse de criterios retribucionistas de castigo o recompensa, pues lo fundamental es el bienestar del menor, siendo relevantes los comportamientos anteriores de los padres o terceros en la medida en que los mismos puedan hacer entender que la permanencia del menor con ellos sea beneficioso o perjudicial para sus intereses.'.

Pero como señala el párrafo transcrito de la citada sentencia dicha posibilidad es una alteración de la situación ordinaria señalada en el Código Civil, en el que la patria potestad y custodia pertenece a los padres, debiéndose establecer un régimen especial de sustitución del ordinario, cuando la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres sea perjudicial para el menor. No tratándose, tal y como señala la referida sentencia, de comparar las posibilidades de unos u otros sino el de comprobar el que el padre custodio pueda ofrecer un ámbito satisfactorio para las necesidades afectivas y materiales del menor.

Sin embargo la sentencia apelada basa su decisión, en el error señalado en la propia sentencia, de considerar que ninguno de los padres realiza alegaciones relativas al porqué resulta conveniente para los menores quedar bajo su guarda, ya que como hemos dicho, no se trata, para el caso de otorgar la guarda a un tercero, el de que sea más o menos conveniente, sino que sólo se podrá privar de la guarda y custodia a los padres cuando su atribución a éstos resulte perjudicial, que es cuando entra en funcionamiento la acción protectora del interés superior del menor. Pues el hecho de que el padre al ser pescador tenga que estar temporadas en el mar y considere que durante dicho período los niños estarían mejor con la abuela materna, no supone una renuncia a la guarda y custodia de los menores, ni se puede considerar que aquellos padres que por su trabajo tengan que realizar ausencias prolongadas del domicilio, no puedan educar a sus hijos. Dado que el apelante tiene una nueva pareja con la que convive y con la que tiene un hijo común, que también debe relacionarse con sus hermanos, no observándose en los informes psicológicos en lo que se basa la sentencia, impedimento o circunstancia que pueda resultar perjudicial a los menores para la convivencia con el padre, y ello sin perjuicio de la visión positiva que tienen los menores de la actual convivencia con la abuela materna. Por lo que se debe estimar el recurso, ya que la madre se aquieta a la sentencia que le despoja de la guarda y custodia de sus hijos, si bien cabe entenderse que lo hace en la confianza de que los mismos quedan con la abuela y por lo tanto muy cercanos a ella, lo que se ha de tener en consideración a la hora de señalar el régimen de visitas.

Señalado lo anterior se establece como régimen de comunicación, estancias y visitas el siguiente a favor de la madre, el que ésta tendrá el derecho a tenerlos consigo los fines de semana alternos desde la 10 horas de sábado a las 20 horas del domingo, y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares. Así como podrá tenerlos, si lo desea, en los períodos largos en que el padre deba estar embarcado. En dichos períodos si son superiores a un mes la madre no tendrá que pagar la pensión de alimentos establecida, y por el contra, el padre deberá de pagar los alimentos a la madre, todo ello en las respectivas cuentas que señalen al efecto.

Se alegaba en el recurso que subsidiariamente se rebajará la pensión establecida para los menores de 200 € para cada uno que señalaba la sentencia a 150 €, lo que tendría sentido únicamente para los casos de estancia de más de un mes para la madre, pero no haciéndose mayores alegaciones en el recurso sobre el porqué de dicha rebaja, cuando algunos meses reconoce cobrar hasta 3000 € (precisamente los meses que podría estar con la madre), según el resultado de las capturas, no procede hacer rebaja alguna.

TERCERO.-Dada la naturaleza del procedimiento no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Eloy contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la misma sólo en lo que se refiere en lo siguiente: Se establece que la guarda y custodia de los hijos menores Jesús y Alejandra la ostentará el padre Eloy y la madre tendrá régimen de visitas siguiente: Los fines de semana alternos desde la 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares. La madre podrá tener con ella los hijos los períodos en que el padre se encuentre embarcado, y si el período supera más de un mes, dicho mes no tendrá obligación del pago de los alimento al padre, y por contra será el padre el que pagará los alimentos a la madre, manteniéndose en todo lo demás la sentencia apelada. Sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006034913 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.