Sentencia Civil Nº 373/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1211/2012 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA DEL PINO DOMÍNGUEZ CABRERA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de julio de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 31 de julio de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Torcuato

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 31 de julio de 2012 , seguidos a instancia de D. /Dña. Torcuato por el Procurador D. /Dña. MARIA JESUS RIVERO HERRERAy dirigido por el Letrado D. /Dña. COSME SUAREZ SANTANA, contra D. /Dña. Rosana representado por el Procurador D. /Dña. FRANCISCO OJEDA RODRIGUEZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. DAVID PEREZ CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que debo acordar y acuerdo modificar el cuaderno particional realizado por el contador partidor, estimando parcialmente la oposición de ambas partes, de la siguiente manera:

A DON Torcuato se le adjudican los siguientes bienes:

FINCA URBANA NUM000 ...............487.356EUROS

AJUAR DOMESTICO Y MOBILIARIO............15.000EUROS

COMPENSACIÓN A PAGAR A LA SRA. Rosana .........-134.034EUROS

A DOÑA Rosana se le adjudican los siguientes bienes:

- PLAZA DE APARCAMIENTO Y TRASTER............19.000EUROS

-FINCA URBANA NUM001 ..................121.968EUROS

-FINCA URBANA NUM002 .......................40.000 EUROS

-FINCA URBANA NUM003 ..................40.000EUROS

-TURISMO MARCA VOLKSWAGEN...............500EUROS

-TURISMO MARCA HYUNDAI...................800EUROS

-EXCLUSIVAS ABC.......................12.020EUROS

-COMPENSACIÓN DEL SR. Torcuato .................134.034EUROS

Además el Sr. Torcuato debe abonar a la Sra. Rosana 2.672,375EUROS correspondientes a la mitad de cantidades que debidas ser pagadas por mitad lo han sido solo por la Sra. Rosana .

La finca urbana NUM000 está ubicada en la CALLE000 NUM004 (Bellavista,), en San Fernando de Maspalomas.

La mención al vehículo Opel Corsa debe sustituirse por vehículo Volkswagen Polo matrícula HM-....-HM .

Y ello sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 12 de Junio de 2.013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos en un proceso de liquidación de la sociedad de gananciales del art. 810 de la L.E.C . Ante las discrepancias de las partes con las propuestas de liquidación del contrario del art. 810-2º LEC , y la imposibilidad de alcanzar un acuerdo en la comparecencia ante el Secretario que prevé el art. 810-3º LEC , se procedió con arreglo al art. 810-5º LEC a nombrar peritos para el avalúo y contador para que practicara propuesta de partición, que al no ser aceptada dio lugar al trámite de juicio verbal que previene el art. 787-5º de la citada ley . La sentencia acepta sustancialmente las valoraciones periciales - optando por la valoración del perito judicial en detrimento de la del perito de parte- y los lotes propuestos por el contador, si bien los adjudica en sentido inverso a la propuesta del contador, atribuyendo a la esposa la empresa Exclusivas A.B.C. y al marido la vivienda familiar.

El esposo se alza contra la sentencia, alegando motivos impugnatorios de forma -por cuya consecuencia insta la nulidad de actuaciones-, y de fondo -por cuya consecuencia insta que se acepten las adjudicaciones tal como fueron propuestas por el contador, además de introducir motivos de discrepancia sobre el valor de un vehículo y sobre la admisión de nuevas partidas de pasivo en el proceso de liquidación-.

La esposa solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Motivos formales. Nulidad de actuaciones.- Entiende el marido apelante que se le ha causado indefensión material por la no convocatoria del contador como perito, sino como testigo-perito, alteración del inventario, y no interrogatorio del marido como parte, por lo que debe declararse nulidad de actuaciones conforme al art. 225-3º Lec y 238 de la LOPJ .

El motivo de recurso no puede ser estimado. El apelante presenta un conjunto de supuestas irregularidades como si la vista de primera instancia hubiera sido dirigida para privarle de derechos procesales en los medios de prueba, causándole indefensión. Sin embargo, basta el visionado del dvd de dicha vista para descartar totalmente esa hipótesis, hasta el punto de que el ahora apelante se aquietó continuamente a las decisiones del Tribunal de primera instancia, sin formular siquiera protesta. Así, la prueba de interrogatorio de parte del esposo -el propio apelante- fue solicitada por la contraparte, ya que el interrogatorio de la propia parte no está previsto en el art. 301 de la L.E.C . Así, la posibilidad de que el letrado del interrogado y el juzgador interroguen a una parte está subordinada a la práctica de la prueba, por lo que al ser renunciada la prueba por la esposa no hubo lugar al interrogatorio. La apelante sugirió entonces a la juzgadora 'a quo' que le hiciera una pregunta sobre la relación entre el padre y los hijos ya mayores de edad, lo que fue denegado lógicamente por el Tribunal, ya que el art. 306 de la LEC sólo prevé preguntas complementarias del Tribunal 'una vez interrogado por el abogado de quien solicita la prueba.', y una vez renunciada dicha prueba esas preguntas eran improcedentes, y hubieran supuesto una prueba de oficio no prevista salvo, en su caso, como diligencia final. Pero es que, además, es discrecional para el juzgador realizar o no preguntas, y si el Tribunal decide no preguntar no incurre en vicio de procedimiento alguno ni puede causar pues indefensión a la parte. A mayor abundancia, la parte apelante no protestó la denegación de la pregunta, por lo que carece de sentido que haya invoque una infracción esencial de procedimiento causante de indefensión material del art. 24 de la Constitución . Por último, la pregunta que se pretendía formular a través del Tribunal era irrelevante, ya que las buenas o malas relaciones entre el esposo y los hijos ya mayores de edad hace años nada tienen que ver con la adjudicación de bienes gananciales, pues el eventual derecho de alimentos de tales hijos no tiene por qué ser satisfecho necesariamente por la madre manteniendo a los hijos en la vivienda familiar, sino que puede satisfacerlo mediante una pensión o manteniéndolos en su nuevo domicilio una vez abandonada la vivienda conyugal, conforme al art. 149 del C.C . Del mismo modo, el padre podrá satisfacer su cuota de contribución a tales alimentos -si es que los hijos, alguno ya de treinta años de edad, no son independientes económicamente- mediante pago de pensión ejercitando la opción que le concede dicho precepto. La especulación de que la adjudicación de la vivienda familiar al marido condena a los hijos a 'no tener donde vivir' es totalmente inconsistente desde el punto de vista jurídico, sin que el eventual derecho de alimentos de los hijos ya mayores de edad pueda condicionar la formación de los lotes en la liquidación de los bienes gananciales.

Respecto al hecho de que el contador fuera interrogado no como perito sino como testigo-perito poca relevancia tiene. En la citación al Sr. Segismundo , folio 385, consta que fue citado como perito. Posteriormente la juzgadora 'a quo' entendió que en realidad era un testigo-perito, pero fue interrogado por ambas partes respecto a su dictamen sin restricción alguna, y sin que el ahora apelante protestara porque se considerara al contador testigo-perito y no perito. No existe pues infracción del procedimiento que haya generado indefensión a la parte, que pudo interrogar al contador sobre su dictamen y se aquietó a la condición que le asignó el Tribunal de primer grado a la prueba.

TERCERO: Cuestiones de fondo.-

1)Se han incluido 'ex novo' partidas de pasivo a reintegrar a la esposa que no fueron incluidas en el inventario. Tales partidas se refieren a pagos de tributos y 'leasing'. Ciertamente estas partidas no figuran en el inventario aprobado en la sentencia de la A. Provincial y no es posible incorporarlas en el proceso de liquidación al amparo del art. 810-2º LEC , como pretende la contraparte, pues este precepto lo que nos dice es que en la liquidación se descontarán del remanente ganancial las indemnizaciones y reintegros debidos a los propios cónyuges, pero lógicamente esas indemnizaciones y reintegros deben ser los ya incluidos como pasivo conforme al art. 1398 del C.C . en el previo inventario -y en el procedimiento que fija definitivamente las partidas del inventario-. Cuestión distinta es que se hubieran incluido partidas de pasivo no valoradas en dicho instante, pero en el folio 356 consta el pasivo del inventario tal como fue aprobado por la A. Provincial y no figura ningún reintegro a favor de los cónyuges y a cargo de la sociedad de gananciales.

Ahora bien, en el inventario se incluyó como pasivo el leasing de 2.022,29 € a favor de la sociedad 'Exclusivas ABC S.L.'. Posteriormente, ante las alegaciones de la esposa de que ella habría pagado el 'leasing' a través de la sociedad se eliminó en sentencia dicha partida de pasivo -como por lo demás había hecho el partidor al integrar el pasivo en la valoración de la sociedad-, pero reconociéndole a la esposa el crédito. Como decimos, la partida de pasivo no se puede introducir en este procedimiento, por lo que procede eliminarla, estando pues a la valoración de la sociedad del contador partidor.

2) Valoración de la furgoneta Hyundai. Considera el apelante que debe valorarse no como desguace sino por un valor superior, ya que quien debió llevar la furgoneta a desguace fue la esposa. Sin embargo la apelada lo que señaló es que está no en un depósito de desguace, sino en un solar para vehículos averiados. Lo cierto es que no existe una prueba firme de que la esposa haya realizado un acto negligente o doloso para dañar un bien ganancial, o en administración del mismo, lo que además sería absurdo ya que hasta el momento de la liquidación se ignoraba a quién se le iba a adjudicar el bien. Procede pues partir de la valoración pericial conforme al estado actual del vehículo.

3) Adjudicación a la esposa de la empresa 'Exclusivas A.B.C. S.L.' y al marido la vivienda familiar.- Este es el punto más relevante del recurso, ya que el esposo pretende que se mantengan las adjudicaciones propuestas por el partidor. Sin embargo, el partidor afirmó que al hacer la propuesta ignoraba que la gestión de sociedad fuera el medio de vida de la esposa. El apelante intenta rebatir este presupuesto, señalando que sólo renunció temporalmente a la intervención en la sociedad. Pero lo cierto es que consta su renuncia absoluta al cargo de administrador de dicha sociedad, que ha sido explotada exclusivamente por la esposa desde el año 2008, sin que en las alegaciones del apelante en el acto de la vista se discrepara de esta conclusión, por lo que la sentencia lo recoge inclusive como un hecho no controvertido. Sobre esta base, si la gestión de dicha sociedad es el medio principal de vida de la esposa, que es la administradora de la sociedad, procede mantener la adjudicación de la sentencia apelada, que el propio partidor reconoció que hubiera sido la adjudicación que hubiera realizado de haber conocido ese dato. Como lógica compensación es el esposo quien debe recibir la adjudicación de la vivienda familiar, valorada precisamente conforme al criterio de la parte apelante, que en la vista defendió que dicha vivienda tenía un valor superior al que le asignaba la esposa, y que además es el valor asignado por la perito judicial.

Por tanto, en resumen, procede estimar el recurso sólo en el particular de eliminar como crédito a favor de la esposa la suma de 2.672,375 € a abonar por el Sr. Torcuato .

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Torcuato , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana , debemos modificar la sentencia apelada en el solo particular de eliminar el derecho de crédito de la Sra. Rosana de 2.672,375 €, manteniendo el resto de la sentencia apelada en vigor. Sin imposición de costas del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.