Sentencia Civil Nº 373/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 86/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00373/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 86/2013

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 373 de 2013

En LOGROÑO, a treinta de diciembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 1092/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 86/2013, en los que aparece como parte apelante, DON Bienvenido , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA VIRGINIA CASTILLO DOÑATE, y asistida por el Letrado DOÑA TRINIDAD PASCUAL MEDRANO, y como parte apelada, DOÑA Debora , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MONICA FERICHE OCHOA y asistida por la Letrado DOÑA LAURA RAMIREZ EZQUERRO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; actuando como Magistrado Ponente DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3-9-2012 se dictó sentencia (f.- 1132-1145) por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en cuyo fallo se recogía, tras acordar la disolución del matrimonio formado por Dª Debora y D. Bienvenido por divorcio, entre otros extremos y por lo que interesa al presente recurso de apelación, lo siguiente:

' 3º.- Se atribuye el uso del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Logroño a los hijos comunes del matrimonio y a su madre.

4º.- El padre deberá abonar una pensión de alimentos de 500€ al mes, que deberá abonar en los cinto primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice equivalente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad teniendo tal consideración exclusivamente los médicos y sanitarios no cubiertos por al seguridad social, las clases de refuerzo necesarias para aprobar asignaturas obligatorias y los libros obligatorios del colegio.

5º.- Se establece una pensión compensatoria de 1.000€ mensuales a favor de doña Debora que deberá abonar el Sr. Bienvenido en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones de IPC o índice equivalente, tal pensión tendrá una duración de 10 años a partir de la fecha de la presente resolución.

6º.- Se establece una indemnización por trabajo doméstico en aplicación del artículo 1438 del Código Civil a cargo del Sr. Bienvenido y a favor de al Sra. Debora por importe de 56.500 euros que deberá serle abonada a la misma de manera ineludible en el plazo máximo de tres meses a partir de la fecha de la presente resolución... '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de Bienvenido , se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso (f.- 1165-1193) se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente, a las discrepancias que sostenía respecto de los pronunciamientos referidos a la atribución del uso de la vivienda familiar; al cuantía de la fijación de la pensión alimenticia de los hijos; a la cuantía de la pensión compensatoria establecida, así como a la indemnización compensatoria establecida, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia en la que '... revocando la de instancia y en su lugar acuerde:

1º.- Dejar sin efecto la atribución de uso de la vivienda que fuera habitual por tiempo indefinido, y en su lugar se deje fijada por el tiempo que subsistan las necesidades de habitación del último de los hijos que salga del hogar familiar.

2º.- Reducir la pensión de los hijos a 300 €/mes por cada uno de ellos, 900 €/mes en total.

3º.- Reducir la pensión compensatoria de la Sra. Debora tanto en su cuantía como en su duración. Fijándola en 300 €/mes durante un plazo máximo de 4 años.

4º.- Denegar la compensación indemnizatoria del art. 1438 CC , a favor de la Sra. Debora , dándola por percibida a través de la distribución del 'dinero negro' oculto detrás de la lavadora y por su titularidad al 50% sobre los dos inmuebles que poseen ambos cónyuges ...'.

En la oposición al recurso interpuesto se opuso la representación procesal de de Debora (f.-1199-1206), alegando las consideraciones que consideró oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia confirmando al de instancia con imposición a la contraria de las costas procesales.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCIA, fijándose para deliberación, votación y fallo el día 19-9-2013.

CUARTO.- En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de dejar sin efecto la atribución de uso de la vivienda que fuera habitual por tiempo indefinido.

Tal como se ha indicado en la sentencia recurrida se establecía por lo referido a la vivienda habitual lo siguiente:

' 3º.- Se atribuye el uso del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Logroño a los hijos comunes del matrimonio y a su madre .'

Frente a lo cual la parte pretendía sentencia en la que revocando lo establecido en la misma se recogiera lo siguiente:

' 1º.- Dejar sin efecto la atribución de uso de la vivienda que fuera habitual por tiempo indefinido, y en su lugar se deje fijada por el tiempo que subsistan las necesidades de habitación del último de los hijos que salga del hogar familiar.'.

Una primera consideración al respecto debe venir desde la indicación de que ya en su contestación ala demanda , en el cuerpo de la misma (f.-296) como en el suplico (f.-(308) se establecía que:

'De conformidad con el correlativo, a efectos de fijar el que ha venido constituyendo el domicilio familiar, sito en Logroño C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 .

...en aras a la pacifica situación de al familia, se otorga el uso y disfrute de la referida vivienda se le otorgará a los tres hijos menores del matrimonio, así como a la esposa Doña Debora ...'.

Por lo tanto se desprende de la misma que no se opuso en ningún momento en el sentido de precisar una duración temporal a la fijación de la atribución del uso del domicilio familiar, que ahora sin embargo pretende por la vía de que se establezca '... por el tiempo que subsistan las necesidades de habitación del último de los hijos que salga del hogar familiar'.

De igual manera al comienzo del acto del juicio se expuso por la Juez las cuestiones sobre las que existía discrepancia y este punto no fue objeto de alegación alguna (1ª vg, 0028:, 01:07)

Interesa en este punto señalar que fruto del matrimonio de los litigantes nacieron tres hijos que son Jose Miguel nacido el NUM003 -97, Pedro Enrique nacido el NUM004 -1999 y Concepción nacida el NUM005 -2001 (f.-24-31), por lo tanto todos ellos son menores de edad.

En esta materia el artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y aquellos otros en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad.

Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23-11-1998 , viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios -, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos.

En relación con estos supuestos de vivienda atribuida en su utilización a los hijos y al cónyuge con quien convivan el art. 96-1 C.C dispone la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de los propios hijos y el cónyuge custodio, con independencia de la propiedad del inmueble, y si bien en la STS de 1-4-2001 excluyó la posibilidad de interpretar dicha norma en el sentido de permitir que se acuerde un uso temporal de dicho domicilio siendo los hijos aún menores de edad -en aras de la mejor composición de intereses de la unidad familiar-, en resoluciones posteriores el Alto Tribunal como es la STS 30-3-2012 ha señalado que tampoco el uso exclusivo debe extenderse más allá de la mayoría de edad de los hijos, dado que el derecho de uso del art. 96-1 C.C , se inspira en la protección del interés de los hijos menores, por lo que cuando los hijos sean mayores de edad, aun cuando sigan teniendo derecho de alimentos por la vía del art. 142 del C.C ., cesa el derecho de uso exclusivo.

En concreto señala la citada sentencia que La STS de 30-3-2012 (Rec. 1322/2010 ) indica con cita de otra que"... La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»....".

Por lo tanto y como señalan las SSTS de 1-4 y 21-6-2011 , no cabe limitar temporalmente la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor con quien convivan, porque el interés protegido no es la propiedad sino los derechos del menor en caso de crisis de la pareja.

De manera que cuando los hijos lleguen a la mayoría de edad, y sin perjuicio de los acuerdos que los litigantes puedan alcanzar, habrá que ponderar cuál es el interés más precisado de protección en orden a decidir sobre la asignación del uso del que era domicilio familiar.

En consecuencia se desestima este motivo de apelación.

SEGUNDO.- Los restantes apartados objeto de impugnación que son la cuantía de la pensión respecto de cada uno de los hijos; la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la esposa (también la duración) así como finalmente la indemnización compensatoria a favor de esta, tienen un elemento básico de común consideración respecto de todos ellos que es la cuestión de la capacidad económica del recurrente, respecto de la cual y por vía de valoración de prueba se pretende atacar en el recurso de apelación y que hace necesario su examen.

También conviene resaltar que las cuantías económicas establecidas en la sentencia recurrida por cada uno de estos conceptos son coincidentes con las fijadas en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas de fecha 13-12-2011 (f.-538 y ss).

El punto de partida que la sentencia recurrida toma en consideración es acertado puesto que es indudable la enorme contradicción que existe entre las partes en cuanto a la viabilidad de los negocios que el recurrente llevaba a cabo y que había venido desarrollando durante los 16 años anteriores parece ser -según se describió en el acto del juicio y en muchas ocasiones por remisión a lo que ya constaba en fase previa en el momento de la determinación del Auto de Medidas Coetáneas- en una situación de absoluto desahogo de la economía familiar que les permitía mantener un nivel de vida elevado tanto en cuanto a los gastos ordinarios como en viajes y vacaciones. Aunque si bien se dice que era alto y se describen ciertos gastos más o menos pintorescos, de difícil prueba, la relación de adquisiciones de bienes para el hogar, sí que aparece detallada y justificada, así como gastos que permiten alcanzar tal convencimiento.

Tal nivel de vida se refleja igualmente en la adquisición de la vivienda familiar, así como en la adquisición de una finca rústica y por otro lado igualmente se refleja en las cuentas bancarias, depósitos y acciones que entre ambos se distribuyeron cuando decidieron separarse, cosa que hicieron por mitad.

Es precisamente el nivel de vida acreditado vía adquisiciones así como la compra de la vivienda, de la finca y lo referido a las cuestiones bancarias, lo único que en el procedimiento ha quedado debidamente acreditado vía documental así como en parte también vía declaración de ambos litigantes.

Ante esta situación la parte recurrente, en crítica de la apreciación probatoria llevada a cabo en la sentencia, entra en realizar una serie de consideraciones sobre la valoración realizada, atribuyendo error a la valoración realizada por la Juez, para llegar a sus propias conclusiones, circunstancia esta que debe ser objeto siquiera de una mención puesto que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS, 18-10-1989 , 8-7-1991 , etc) y junto a ello ha de tenerse en cuenta la conocida y reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica ( SSTS, 20-11-2002 y 3-4-2003 ).

Por otra parte y frente a las conclusiones a las que se llega en la sentencia recurrida la parte que alega la existencia de error en la valoración debe señalar, para acreditar la existencia de tal error en su apreciación, en que punto puede haberse incurrido en error y ello sobre la base de la prueba desarrollada en el acto del juicio sobre la cual las conclusiones a las que la Juez llega deban merecer la consideración de erróneas.

En tal sentido interesa señalar que la carga de la prueba de la penosa situación económica en la que pretende que se encontraba su empresa recae sobre le propio recurrente. A tal efecto el principio de facilidad probatoria ( art. 217 LEC ) hace recaer plenamente sobre la persona que ha manejado y controlado la actividad de la empresa en todo momento máxime cuando todos están de acuerdo en que la esposa no ha realizado actividad alguna en la misma en ningún momento.

Es por ello que en estos casos hay que tener en cuenta que, a tenor esa facilidad probatoria puesta al alcance del ahora recurrente (al que se le impone la obligación de alimentos, pensión compensatoria e indemnización), a fin de justificar con plenitud de transparencia cuáles son las cantidades reales que viene percibiendo, ello implica que de no hacerlo o no dar explicación suficiente de los ' signos externos ' quedará a criterio del tribunal la aplicación de la prueba de indicios de mayores ingresos que los objetivados en una documental sobre cuyo valor se hará referencia.

Por lo tanto corresponde al recurrente -quien de manera exclusiva ha dirigido y gestionado sus negocios y por lo tanto posee la capacidad para acreditar debidamente el desenvolvimiento económico de sus empresas o actividades comerciales- acreditar la situación económica de la empresa y ello partiendo de una situación de absoluta solvencia económica que les permitió llevar el alto nivel de vida y de adquisiciones que ha quedado acreditado y desde allí llegar a acreditar de manera veraz la situación de penuria a la que su empresa ha llegado, sin ampararse únicamente en alegaciones genéricas a la difícil situación económica del país.

En este punto merece una especial consideración la contabilidad que se ha aportado de la empresa a los efectos de negarle cualquier virtualidad probatoria y ello no solo por ser una contabilidad que adolece de notables defectos formales, que impide, en la manera en que han sido llevados concederles validez probatoria y en este sentido se manifestó la pericial del Sr. Eladio (f.- 1007-1014) al recoger explícitamente en su informe que:

'1 .- Que los libros de contabilidad y documentación soporte proporcionados y revisados, relativos a las actividades económicas realizadas por D. Bienvenido , de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, no son mínimamente suficientes ni reúnen los requisitos formales y fiscales establecidos por al legislación vigente, no teniendo por ello credibilidad mínima suficiente para concluir que los resultados obtenidos en esas actividades económicas sean los resultados reales de las mismas ' .

Y de igual manera se expresó en el acto del juicio sobre los saltos en la numeración de las facturas (2ª vg, 34:57) se rechaza la validez de los libros por su escasa validez formal en la manera de llevarse (2ª vg, 36:17).

Por otra parte de hacerse caso a lo recogido en los libros se llegaría a una palmaria contradicción con el mantenimiento del nivel de vida señalado, puesto que resultaría de todo punto imposible llevar el nivel de vida que se decía ni llevar el dinero en metálico a casa que se reconoce y en tal sentido el perito insistió igualmente (2ª vg, 33:30) y recogió expresamente en su informe -con los datos contables aportados- al indicar lo siguiente:

' 4.- Que con la documentación analizada por este perito, y con los resultados que fiscalmente han sido declarados como beneficios de las dos explotaciones desarrolladas por el Sr. Bienvenido y que han sido las siguientes: año 2009 12.990,51 €; año 2010 39.776,86€ y año 2011 11.653,55€, haciendo un total en los tres años analizados de 64.421,92€, resulta muy difícil pensar que con seos ingresos se hayan podido sufragar las inversiones realizadas durante esos ejercicios y que, como ha quedado reflejado en este informe , han ascendido a 66.422,17€, siempre y cuando en la documentación revisada no figura la suscripción y contratación de nuevos préstamos durante estos años que pudieran servir para financiar los gastos corrientes e inversiones de los negocios en cuestión, sin considerar la financiación de los gastos comunes familiares periódicos no objeto del presente informe '.

Esa defectuosa contabilidad también se ve corroborada vía declaración testifical del detective contratado por la Sra. Debora y que debe ponerse en relación con los libros en los que se decía que se llevaban las relaciones de ventas y que constan aportados a las actuaciones el azul y el naranja con listados de anotaciones a mano (1ª vg, recurrente 7:40) y que el perito indicó que la adquisición que él realizó en el año 2011 en las instalaciones del recurrente y por la cual no se le dio ni factura ni ticket alguno únicamente dio lugar a que se anotara en un libro de color azul pero que no es el de color azul que se corresponde con la fecha de su adquisición y que se aportó al procedimiento (2ª vg, 13:50) tal y como se explicó (2ª vg, 15:00).

Por último y en cuanto a la negación de validez de la contabilidad aportada debe tenerse forzosamente en consideración datos como el de la compra de un décimo de lotería premiado por 40.000.-euros (1ª vg, 1:22:59) pagando más dinero para ingresarlo y blanquear de tal manera el dinero; o como es también el de las cantidades de dinero que se guardaban inicialmente en el doble fondo que se hizo detrás del lavavajillas para guardar en él dinero en metálico, se habló de 40.000.-euros, antes de tener la caja fuerte (1ª vg 1:18:34) y en tal caja se ingresaba el dinero en metálico además del dinero que se ingresaba como nómina que eran 1.200.-euros en la cuenta (1º vg, 1:25:15).

También debe tenerse presente que si bien las dos actividades a las que se dedicaba el recurrente que eran por un lado la correspondiente a grúas y por otro la de desguaces, de la declaración testifical realizada se desprende que igualmente cabe considerara como probado que se dedicaba igualmente ala compraventa de vehículos de segunda mano que recibía en su negocio y tras reparación eran vendidos, y esta conclusión se alcanza sobre la base de lo declarado por el testigo detective además de las fotografías que incluía en su informe y que le fueron expuestas en el acto del juicio (2º vg 13:19), y en el propio cartel con anuncios y expuestos a la venta (2º vg 17:23), como por otra parte cabe desprender de la propia declaración testifical del Sr. Nazario ( casado con la hermana menor del recurrente) el cual manifestó que su vehículo lo había comprado en el desguace de su cuñado directamente del vendedor (2º vg 6:31). Lo cual permite concluir considerando como cierta la existencia de otra actividad económica que se desarrollaba en las instalaciones y que estaba por completo fuera de toda anotación en los libros y contabilidad que se aporta y generando ingresos totalmente opacos, que forzosamente deben ser tendido en consideración.

También es elemento a tener en consideración los trabajadores con los que la empresa cuenta y que se pueden concretar en 5 a la fecha de la separación de los cónyuges, y ese mismo número de trabajadores se mantuvo también en abril de 2012 (2º vg, 16:49) pese a la existencia de la grave crisis por la que se dice que estaba pasando la empresa.

TERCERO.- Respecto de la alegación de reducir la pensión de los hijos a 300 €/mes por cada uno de ellos.

Conviene señalar al respecto que en la demanda se pretendía la fijación de la cantidad de 600.-euros por cada uno de los hijos (f.-18), frente a la cual el ahora recurrente interesó se fijara en la de 250.-euros mensuales para cada uno de los hijos y ahora, frente al establecimiento en la sentencia recurrida de al cantidad de 500.-euros mensuales para cada uno de ellos se interesa su revocación y la fijación de la indicada cantidad de 300.-euros mensuales para cada uno de los tres hijos.

Cabe partir de los señalado en la STS de 1-3-2001 marzo 2001 que indica que ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ).

En este sentido se recoge en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, 16-7-2002 , con cita de la STS de 5-10-1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC art.146 EDL 1889/1 art.147 EDL 1889/1 sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'.

Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC , así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales.

En el presente caso, el reproche que de pensión desproporcionada se hace por el recurrente se basa en alegaciones referidas a la pretendida real situación económica del progenitor no custodio.

La sentencia de instancia parte de la conclusión de que el padre tiene unos ingresos manifiestamente superiores a los que declara y tal conclusión ha de considerarse plenamente acertada.

Si atendemos a los ingresos que dice percibir el recurrente resulta claro que para subvenir a sus propias necesidades, ha de contar con mayores ingresos que los que proclama y ello tanto en el momento del dictado de la sentencia recurrida como anteriormente, tal y como se ha ido relatando.

De modo que existe una evidente ocultación de un dato esencial. Y si, para poder calificar el importe de la pensión como exorbitante, se hace preciso ponerlo en comparación con la real situación económica del obligado a prestarla (criterio de proporcionalidad), resulta claro que el desconocimiento de tal dato impide declarar la existencia de tal desproporción, puesto que la ocultación, lógicamente, no puede favorecer a quien la utiliza.

De esta manera las dudas sobre un hecho constitutivo y determinante -caudal económico real del alimentante-, convierten en aplicable la doctrina normativa del art. 217. 1 LEC , a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos y otros, la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Y el nivel de vida constante matrimonio puede tomarse en consideración, pues la única fuente de ingresos durante el matrimonio ha sido por negocios del marido sin que haya aportado la esposa cantidad alguna al matrimonio al haberse dedicado completamente a la familia, y tales negocios persisten y permiten llevar al recurrente, incluso tras la separación, un nivel de vida elevado con abundante vida social (testigo sobre modo de vida 2º vg 12:44) un piso alquilado por el que paga 800.-euros (e IVA pese a ser para vivienda), el mantenimiento de los vehículos a su nombre, pese a que en el acto del juicio insistiera en estar vivienda de los ahorros.

Lo que sí ha de tomarse en consideración es que la madre no trabaja, que a los hijos que quedan en su compañía se le atribuido el uso de la vivienda familiar y que se ha tenido en cuenta su dedicación a los hijos.

Pero junto a ello es forzoso tener igualmente en consideración la edad de los menores (nacidos en el año 1997, 1999 y 2001), el dato cierto de que los gastos extraordinarios se han atribuido por partes iguales a ambos cónyuges (en donde entrarían los gastos de tratamiento ortodóncico; gastos de refuerzo escolar f.-141 y ss) y que por otra parte los gastos escolares permanecen estables pues los niños continúan escolarizados en el mismo centro hace que se estime que la cantidad de 500.- euros mensuales no se ajuste al criterio de proporcionalidad, para concluir que en atención a las indicadas circunstancias procede fijar la cuantía para cada uno de los hijos en la cantidad de 300.-euros/mensuales.

CUARTO.- Respecto de la alegación de reducir la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Debora tanto en su cuantía como en su duración.

El contenido de la sentencia recurrida al respecto se concreta en la cuantía de 1000.-euros mensuales durante 10 años y se pretende por la recurrente que se reduzca tanto en duración como en cantidad para fijarlo en la de 300.-euros mensuales durante 4 años.

Los criterios que esta Sala tienen establecidos a los efectos de determinar el límite temporal de la pensión compensatoria, tienen que ver con la edad de la persona, duración del matrimonio, sus actividades laborales previas y su dedicación a la familia.

En cuanto a tales extremos es forzoso tener en consideración el tiempo de duración del matrimonio contraído el 11-6-1994 con demanda de divorcio presentada el 29-6-2011; la edad de la Sra. Debora (46 años en el momento del dictado de la sentencia recurrida) así como la circunstancia de haberse dedicado exclusivamente a la familia desde su constitución sin que haya realizado trabajo alguno y por lo tanto ajena al mercado laboral sin haber cotizado a la seguridad social y sin previsibilidad de fácil acceso al mercado laboral, tanto por edad como por falta de experiencia, es por lo tanto evidente el gran desequilibrio que se produce.

Dentro de este marco debe tenerse presente que la configuración legal ( art. 97 del Código Civil ' el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....') y doctrinal donde las recientes SSTS de 22-6-2011 , 10-10-2011 y 23-1-2012 , 16-7-2013 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura., de la pensión compensatoria, de la que se deduce que tiene una finalidad reequilibradora y responde a un presupuesto básico que es el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo del divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Tal situación de desequilibrio y desigualdad es patente que se produce y a tal efecto basta atender nuevamente a lo ya indicado respecto del nivel de vida del matrimonio previo a la situación de conflicto matrimonial y el que va a quedar respecto de la Sra. Debora tras el divorcio dadas sus dificultades ya indicadas también por lo tanto puede considerarse acreditado que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge, pero ello también indicando que tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

La conclusión sentada por la juzgadora de instancia está debidamente respaldada por el resultado que ofrecen las pruebas practicadas, y las alegaciones del apelante resultan claramente insuficientes para modificar dicha conclusión, por lo que el recurso no puede ser admitido de manera que se considera ajustada la cantidad establecida en cuanto a pensión compensatoria y duración de la misma en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Respecto de la alegación de denegar la compensación indemnizatoria del art. 1438 CC , a favor de la Sra. Debora dándola por percibida.

Se establece en la sentencia recurrida una indemnización por trabajo doméstico en aplicación del artículo 1438 del Código Civil a cargo del Sr. Bienvenido y a favor de al Sra. Debora por importe de 56.500 euros.

Dispone el art. 1438 que los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio y así a falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, manteniendo el citado precepto que el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará a la extinción del régimen de separación.

Tal indemnización no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.

Como bien recoge la sentencia apelada y es doctrina del Tribunal Supremo (entre otras SSTS de 28-3-2011 , 14-7-2011 ), el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.

Pues bien ha quedado meridianamente claro que la Sra. Debora se ha dedicado en exclusiva a la familia durante el matrimonio y en consecuencia en tanto que ha aportado efectivamente su trabajo a la casa familiar, la convierte en acreedora del percibo de una compensación ex Art. 1438 del Código Civil , que habrá de cuantificarse en función del salario o retribución que hubiera cobrado una tercera persona por desarrollar la actividad por aquélla realizada (opción que considera correcta la STS 14-7-2011 ), es por ello que atendiendo a que la retribución salarial de una empleada de hogar fija entre 2005-2011 puede situarse en un promedio de 500 euros mensuales, criterio que ha sido elegido y explicado por la sentencia recurrida, la cantidad resultante a la que se descuenta lo ya percibido en la división del dinero de la caja fuerte de la casa, debe llevar a estimar correcta la decisión de la Juzgadora y en consecuencia a desestimar el recurso de apelación por lo referido a este extremo.

SEXTO.- Por lo referido a las costas procesales ocasionadas en esta instancia y de conformidad con lo establecido en el Art. 394 y 398 LEC , no procede realizar imposición de las ocasionadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bienvenido , contra la sentencia de fecha 3-9-2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido bajo número 1092/2011 , del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 86/2013 debemos revocarla en los siguientes extremos:

-La pensión de alimentos a abonar por el padre se fija en la cantidad de 300.-euros mensuales para cada uno de los hijos.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

No procede la imposición de las costas causadas en este recurso de apelación.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.