Sentencia Civil Nº 373/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 331/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 331/2014-2ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 602/2013

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 373/2014

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F. GARNICA MARTÍN

DON LUIS GARRIDO ESPA

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 602/2013 ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, a instancia de la administración concursal, contra UOMO S.A. y Don Claudio , representados por el procurador de los tribunales Don Juan Álvaro Ferrer Pons y contra Don Cristobal , representado por el procurador de los tribunales Don Ernest Huguet Fornaguera, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal y Don Edmundo , procurador de los tribunales, en representación de CLASSICO SETTA SRL, TESSITURA ATTILIO BOTTINELLI SRL, GIUSSANI TESSUTI SRL y CANEPA SPA.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Cristobal y Don Claudio contra la sentencia de 27 de febrero de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'1º) Calificar como culpable el concurso de UOMO S.A.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Don Cristobal y Don Claudio

3º) Privar a Don Cristobal y Don Claudio de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Don Cristobal y Don Claudio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 y 4 años respectivamente.

5º) Condenar a Don Claudio y a Don Cristobal a abonar a la masa activa del concurso 20.000 euros que deberá abonar Don Claudio y 358.738,86 euros que deberá abonar Don Cristobal .

6º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Cristobal y Don Claudio , del que se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de oposición.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 5 de noviembre de 2014.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, que acoge en parte las pretensiones de la administración concursal, califica como culpable el concurso de UOMO S.A. La culpabilidad se sustenta en el incumplimiento sustancial de las obligaciones contables (artículo 164.2.1º), que se concreta en la existencia de una doble contabilidad. Según refiere la sentencia, la concursada llevaba unas llamadas 'notas' que recogían operaciones que no pasaban por el tamiz de la contabilidad oficial ni se declaraban a efectos fiscales.

En segundo lugar el juez a quotambién justifica la culpabilidad en la falta de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 (las dos primeras se depositaron el día 19 de septiembre de 2011), ello conforme a lo dispuesto en el artículo 165.3º de la Ley Concursal .

La sentencia declara personas afectadas por la calificación a Don Cristobal , administrador de la concursada desde el mes de octubre de 2005 hasta el 26 de enero de 2012, y a Don Claudio , nombrado administrador en esta última fecha (el concurso se declara el 25 de octubre de 2012). Junto a la privación de cualquier derecho como acreedores concursales o contra la masa y la inhabilitación para administrar bienes ajenos, la sentencia condena a los demandados, en concepto de daños y perjuicios, al pago de las siguientes cantidades: 358.738,86 euros a Don Cristobal y 20.000 euros a Don Claudio . Esas cantidades responden a las operaciones reseñadas en la contabilidad no oficial y que el Juzgado considera que fueron desviadas del activo de la concursada.

La sentencia es recurrida por las personas afectadas por la calificación. Don Cristobal alega que sólo podría imputársele, en su caso, el depósito tardío en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los ejercicios 2009 y 2010. Considera, además, que ese incumplimiento no agravó la insolvencia. En cuanto a la doble contabilidad, el Sr. Cristobal alega que la administración concursal sólo aportó un muestreo de las llamadas 'notas', por lo que no se puede deducir de ellas la existencia de una doble contabilidad. En tercer lugar sostiene que, aun siendo el administrador de derecho, se limitaba a seguir las instrucciones de su difunto padre, auténtico administrador de hecho de la compañía. De ahí que no pueda exigírsele responsabilidad alguna, por lo que, de haberse distraído fondos de la sociedad, de esa conducta sería responsable su padre.

El Sr. Claudio , por su parte, sostiene que sólo podría imputársele la falta de depósito de las cuentas del ejercicio 2011. En cuanto a la doble contabilidad, reitera argumentos similares a los del Sr. Cristobal , esto es, que el administrador concursal no ha acreditado la doble contabilidad. Tampoco consta el importe de las hipotéticas operaciones reflejadas en ella.

SEGUNDO.- El artículo 165.3º de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, 'si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

En cuanto a si el incumplimiento, en relación con la formulación y depósito de las cuentas, agravó o no la insolvencia, extremo que cuestiona la recurrente, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La reciente STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.

En el presente caso, no se discute que las cuentas anuales del ejercicio 2011 no se depositaron, lo que justifica, sin más consideraciones, el mantenimiento de la calificación por esta causa, imputable exclusivamente al Sr. Claudio . Entendemos, por el contrario, que la mera demora en el depósito de las cuentas del 2009 y 2010, aunque constituya un incumplimiento de un deber legal, no tiene entidad bastante para aplicar la presunción del artículo 165.3º. Dicha norma sanciona la falta de formulación o de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. En el presente caso esas cuentas se depositaron, de forma extemporánea, ciertamente, pero en todo caso mucho antes de declararse el concurso (en concreto, trece meses antes). Por todo ello consideramos que al Sr. Cristobal no se le puede imputar la conducta del artículo 165.3º de la LC .

TERCERO.- En cuanto a los incumplimientos contables, recordemos que el artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011 , 21 de mayo de 2012 , 16 de julio de 2012 , entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.

La sentencia tiene por acreditado que UOMO llevaba una contabilidad paralela a la contabilidad oficial. La administración concursal pudo constatar que existía un 'diario de facturación' que reflejaba operaciones no declaradas ni fiscal ni contablemente por importe de 387.715,45 euros (documentos uno a cuatro). Y aporta una muestra de esas facturas en 'B' y del diario de facturación, también llamado 'notas'. Los recurrentes consideran que la administración concursal no ha probado el alcance de la irregularidad contable y, en concreto el importe total de las operaciones a las que afecta.

En relación con la carga de la prueba en la pieza de calificación, en sentencia de 3 de noviembre de 2014 (Rollo 224/2014 ) hemos dicho lo siguiente:

'(...) no podemos entender que pese sobre la AC, en todo caso y circunstancia, la carga de la acreditación de todos los hechos relevantes para la calificación culpable. Lo que la AC deberá hacer en su informe propuesta es justificar adecuadamente su propuesta de calificación culpable haciendo referencia detallada no solo a los hechos en los que funda su apreciación de que el concurso debe ser declarado culpable sino también a la posible concurrencia de cualesquiera de los tipos establecidos por el legislador como presunciones iuris et de iure (en el artículo 164.2) o iuris tantum (en el artículo 165), a fin de permitir una adecuada defensa por parte de la concursada y de las personas afectadas por la calificación culpable. De manera que solo a partir de la oposición formulada por la concursada o de las demás personas afectadas podrá ser enjuiciado en cada caso sobre quien pesa la carga de la prueba teniendo en cuenta el efectivo esfuerzo probatorio desplegado en el incidente concursal de oposición y los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.'

Pues bien, en contra de lo esgrimido por los recurrentes, entendemos que la doble contabilidad ha quedado sobradamente acreditada. En su informe la administración concursal justificó esa práctica contable, documentándola en debida forma. Entendemos que no era necesario que se aportara a los autos el archivador con todas las notas de abonos.

Pero es más, los demandados acabaron admitiendo en la vista que, efectivamente, UOMO llevaba una doble contabilidad, que gestionaba directamente Don Claudio (padre de Don Cristobal y administrador de derecho de la compañía hasta su jubilación). Así Don Cristobal alegó que le constaba que la compañía 'manejaba efectivo' (minuto 52.30 del primer vídeo); que su padre, administrador de hecho tras jubilarse, tenía una caja fuerte en su despacho y que 'sospechaba' que esa caja reflejaba 'movimientos' (minuto 53:33).

Don Claudio , por su parte, admitió que fue informado de la existencia de las notas (minuto 1:11) y que conocía ese 'tipo de contabilidad' (minuto 1:13), de la que le pusieron sobre aviso empleados de la compañía. Sostuvo, sin embargo, que esa práctica no se mantuvo tras asumir la gestión de la empresa.

Los testigos, por último, también confirmaron que en UOMO existía una doble contabilidad. Así, Celsa , trabajadora de la concursada, manifestó que 'conocía la facturación mediante notas' (minuto 22:59 del segundo vídeo) y que se 'hacían cosas en 'b'' (minuto 23:25), suponiendo que esa práctica, instaurada por Don Claudio , era conocida por su hijo (minuto 24:26). De igual modo Don Bernardo , director financiero de UOMO, señaló que una parte de las operaciones se realizaba 'en efectivo' y otras de forma oficial (minuto 1:20:40); que esa contabilidad ajena a la oficial era conocida como las 'notas' (minuto 1:21); que el Sr. Cristobal padre era quien disponía del metálico (minuto 1:15).

Nos hallamos, en definitiva, ante un supuesto claro de doble contabilidad, que reflejaba facturas y operaciones que no se asentaban en la contabilidad oficial y que tampoco se declaraban fiscalmente. Durante los años analizados por la administración concursal (2010 a 2012) esas operaciones opacas importaron 387.715,45 euros. Por tanto, debemos mantener la culpabilidad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 164.2º.1º de la Ley Concursal . De esa conducta son responsables los dos demandados. Don Cristobal , administrador de la concursada, conocía esa práctica contable, instaurada por su padre, y no hizo nada por evitarlo. Hemos sostenido reiteradamente que la eventual responsabilidad de un supuesto administrador de hecho no excluye la del administrador de derecho. Y dado que la doble contabilidad se mantuvo, aunque en mucha menor medida, durante la gestión de Don Claudio , también a éste debe imputársele la causa de culpabilidad.

CUARTO.- Por último los demandados recurren la condena, en concepto de daños y perjuicios, al pago de 378.738,86 euros, suma que coincide con las operaciones reflejadas en la contabilidad extraoficial. La condena lo es con fundamento en el artículo 172.2º-3º de la LC , que tiene una naturaleza distinta a la responsabilidad concursal del artículo 172 bis. Se trata de una responsabilidad por daños, que exige una acción u omisión ilícita imputable a los demandados, un daño al patrimonio social y un nexo causal entre el acto ilícito y el daño.

Los demandados, además de negar la existencia de la doble contabilidad o, cuando menos, que la facturación en 'b' alcanzara aquella suma, alegan que no concurren los presupuestos de la acción. Y, planteados los términos debate, concluimos con los recurrentes que la condena a los demandados no está justificada. En contra de lo afirmado por los recurrentes, no se trata de valorar la incidencia de las conductas que han determinado la culpabilidad -en este caso, la doble contabilidad- con la generación o agravación de la insolvencia, lo que sí sería relevante en el ámbito de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis. Para que proceda la indemnización de daños y perjuicios del artículo 172.2.3º es necesario que esas conductas hayan provocado directamente un quebranto en el patrimonio del deudor. Lógicamente, por muy censurable que resulte la llevanza de una doble contabilidad, que justifica por sí sola la culpabilidad, esa práctica no determina un daño directo en el patrimonio social.

Distinto hubiera sido si con esas operaciones, que se han mantenido opacas para la Hacienda Pública y que no han tenido reflejo en la contabilidad, se hubiera desviado negocio o distraído facturación de la empresa. Entendemos, sin embargo, que esa actuación no resulta de la prueba practicada. No podemos aceptar que las sumas plasmadas en la contabilidad extraoficial fueran desviadas o utilizadas para fines ajenos a la actividad de la concursada. Nada se ha probado en tal sentido.

En el informe de la administración concursal en ningún momento se denuncia que la facturación en 'b' (términos que emplea el propio informe) hubiera sido distraída. Se analiza para cuestionar el crédito de la contabilidad de la concursada y para denunciar que UOMO llevaba una doble contabilidad que distorsionaba la verdadera situación patrimonial de la empresa. De ahí que encajara dicha conducta en el supuesto del artículo 164.2º.1º y no el apartado quinto de dicho precepto (salida fraudulenta de bienes) o en la causa general del párrafo primero del artículo 164. Tampoco la petición de condena a los administradores se sustentó en el supuesto desvío de lo facturado en 'b' ( sic). En el informe se postuló la condena a los demandados al pago, en concepto de daños y perjuicios, de la suma redonda de dos millones de euros. No sabemos de dónde sale esa cantidad, que puede guardar relación con el déficit patrimonial de la concursada, con la cantidad en que se agravó la insolvencia o con otras conductas determinantes de la culpabilidad que la sentencia descarta. En ningún caso podemos vincularla con el destino de las operaciones opacas al fisco que se incorporaron a la contabilidad extraoficial.

Por todo ello debemos estimar en este punto el recurso de los demandados, dejando sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de los daños y perjuicios causados.

QUINTO.- No imponemos las costas en ninguna de las dos instancias conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por Don Cristobal y Don Claudio contra la sentencia de 27 de febrero de 2014 , que revocamos parcialmente, dejando sin efecto la condena a los demandados al pago de 378.738,86 euros. Sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.