Sentencia Civil Nº 373/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 142/2014 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00373/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:142/14

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 161/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia de Refuerzo de A Coruña

Deliberación el día:22 de octubre de 2014

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 373/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ

En A CORUÑA, a diez de noviembre de dos mil catorce.

En el recurso de apelación civil número 142/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 161/13, sobre 'Reclamación de Cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 50.000 euros; seguido entre partes: Como APELANTE:BANKIA, S.A. , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Gutiérrez Marcos; como APELADO:HSIN METACAL, S.L. , representado por el/la Procurador/a Sr/a. González Álvarez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña, con fecha 10 de febrero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Montserrat González Álvarez, en nombre y representación de HSIN METACAL S.L., declarando la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas a que se refiere la demanda, condenando a la demandada a devolver el importe nominal de la referida orden, cincuenta mil euros (50.000 €), con aplicación de los intereses legales desde la fecha del cargo en cuenta hasta su completo pago; debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de rendimientos abonados por la demandada; y debiendo, la actora restituir las acciones de Bankia recibidas en sustitución de las obligaciones subordinadas. Todo ello, con imposición de costas a la demandada Bankia S.A. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de octubre de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña, de fecha 10 de febrero de 2014 , acordó en su parte dispositiva la estimación sustancial de la demanda interpuesta por la representación procesal de HSIN METACAL S.L., declarando la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas a que se refiere la demanda, condenando a la demandada a devolver el importe nominal de la referida orden, 50.000 euros, con aplicación de los intereses legales dada la fecha del cargo en cuenta hasta su completo pago; debiendo deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de rendimientos abonados por la demandada; y debiendo la actora restituir las acciones de Bankia recibidas en sustitución de las obligaciones subordinadas. Con imposición de costas a la demandada Bankia S.A.

II.-En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankia SA, se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1º)Insiste en la concurrencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, alegado en la contestación a la demanda, con fundamento en que resulta necesaria la llamada al procedimiento del Banco Financiero y de Ahorro, S.A., como entidad emisora de las obligaciones subordinadas.

2º)Caducidad de la acción, conforme al art. 1301 del CC que establece que la acción de nulidad sólo durará 4 años.

3º)Relación contractual existente. Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora, al encontrarnos en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución.

4º)Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos.

6º)Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

7º)Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

8º)Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

9º)Inexistencia de incumplimiento contractual.

SEGUNDO.-No procede acogeré el primer motivo de apelación formulado por la representación de la entidad demandada, relativa a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, manteniéndose el pronunciamiento desestimatorio de tal excepción, por cuanto, con independencia de quien fuera la entidad emisora de las obligaciones subordinadas, la documentación facilitada por Bankia no permite considerar la existencia de otra relación negocial que la habida entre las partes litigantes. Así en la documentación aportada, el producto se identifica como: 'OBS BANCAJA E.10'y todos los documentos relativos a la operación realizada se encabezan con la denominación 'Bancaja'. La descripción del producto así ofrecido por la propia entidad demandada impide aceptar el planteamiento de la excepción alegada, pues de tales datos resulta imposible concluir que el comprador pudiera saber al momento de la adquisición que la entidad emisora de los productos no era Bancaja (hoy Bankia), sino una entidad distinta.

Como se dice, entre otras, en SAP de Valencia de 23 de enero de 2014 , con cuyo criterio coincidimos, por el principio de relatividad contractual ( art. 1257 CC ), los efectos se despliegan entre las partes contratantes, resultando la entidad demandada sobradamente legitimada para soportar la acción ejercitada pues con su conducta colocó el producto a la demandante, sin necesidad de traer además a una entidad emisora que aún de estar integrada en el mismo grupo bancario que la demandada, su intervención fue silenciada por completo a la demandante.

Idéntica suerte negativa debe correr la pretensión de Bankia, al respecto de haber sido indebidamente traída al pleito, pues el contenido de sus obligaciones no queda diluida por el hecho de que efectivamente no puede considerarse a dicha demandada como asesora, ni emisora, sino una comercializadora de los productos suscritos, puesto que la regulación legal de la materia litigiosa es aplicable a todo aquel que de algún modo participa en tales operaciones, máxime cuando los valores a colocar, como es el caso, son emitidos por entidades que se hallan íntimamente relacionadas.

TERCERO.-En el último párrafo del fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada se dice que 'la consumación del contrato, por tanto, no tiene lugar en el momento de su perfección, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, esto es, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, a su vencimiento. Respecto a las obligaciones subordinadas, no había transcurrido el plazo de vencimiento cuando se acordó el canje por acciones, por lo que no puede entenderse que empiece a computar el plazo hasta que se produjo el referido canje. No puede, por tanto, estimarse la caducidad de la acción'.

El artículo 1301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (referida a la nulidad relativa o anulabilidad) sólo durará 4 años, que empezaran a correr en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato', se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la perfección del contrato y su consumación, que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial, y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

La STS 11 de junio de 2003 en relación a la cuestión ahora controvertida ha declarado que en orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que ' es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones' ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil EDL 1889/1 señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezara a correr"desde la consumación del contrato".Este momento de la"consumación"no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'.Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que ' el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo',y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma puede ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 CC , ya que si la acción sólo pudiera ejercitarse desde la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que 'hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.'

Debe tenerse en cuenta, además, que un sector de la doctrina jurisprudencial emanada de las Audiencia Provinciales, en los supuestos relativos a deuda subordinada, estima que el plazo de caducidad se iniciará cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, al aplicar en este caso el art. 1969 del Código Civil , como así se indica en las conclusiones en la Jornada de Unificación de Criterios de los Magistrados de la Audiencias Provinciales pertenecientes al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, celebrada el 4 de diciembre de 2013.

En consecuencia, no puede entenderse caducada en el presente caso la acción ejercitada por la parte actora ya que el contrato no se consumó con la orden de compra, por cuanto el demandante no fue consciente del error -o cuando menos no hay prueba en contrario- en que habían incurrido, hasta que en mayo de 2013 Bankia le comunicó la compraventa obligatoria de la deuda subordinada, destinando el importe a la suscripción de acciones Bankia de nueva emisión.

CUARTO.- I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Reforzo de A Coruña, de fecha 10 de febrero de 2014 , objeto del presente recurso de aplicación, acordó la declaración de nulidad por vicio del consentimiento, consistente en error en la prestación del mismo, de la adquisición de obligaciones subordinadas a que se refiere la demanda.

Las razones que expresa la referida resolución para la estimación de la demanda son:

'Primero. Se reclama por la parte demandante que se declare la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de la 10ª emisión de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja), de fecha 28 de mayo de 2009, condenando a la demandada al pago de la cantidad invertida, esto es, 50.000 euros, a los que habrá que añadir los intereses legales hasta su completa liquidación descontando los rendimientos percibidos y con restitución por el actor de las acciones obtenidas tras el canje.

La parte demandada se opone a la demanda alegando la caducidad de la acción ejercitada, la falta del debido litisconsorcio, la inexistencia de la prestación de servicios de asesoramiento financiero, la inexistencia de error o dolo y la doctrina de los actos propios; esto es, que la demandada ha venido percibiendo los cupones o intereses correspondientes a las participaciones preferentes, no invocando la nulidad sino cuando la inversión realizada ya no es rentable.

De la documentación aportada con la demanda y la contestación resulta que en fecha 28 de mayo de 2009, D. Ángel , entonces administrador de Hsin Metacal S.L., firmo con Bancaja una orden de valores por la que la actora suscribió obligaciones subordinadas de Bancaja, por un importe total de 50.000 euros. Se alega en la demanda que D. Ángel firmó la orden de suscripción por la confianza que tenía depositada en el Director de la oficina, que le informó de que el producto no tenía ningún tipo de riesgo, que el capital depositado y su rentabilidad estaban garantizados y que tenían liquidez inmediata.

De lo que se trata, por tanto, es de determinar si el ordenante de la operación conocía, estos es, había sido debidamente informado, conforme a la legislación vigente de las características y riesgos de la operación financiera y prestó un consentimiento válido... '

'Tercero.- ... Alega la parte demandante que, en ningún momento, prestó un servicio de asesoramiento a la actora, sino que se limitó a cumplir la ejecución de la orden de inversión recibida.

Conforme al art. 5.1 g) del RD 217/2008 se entiende por asesoramiento en materia de inversión la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público. De acuerdo con la"Guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión"(23 de diciembre de 2010), elaborada por la CNMV, se produce asesoramiento, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Que sea una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio, y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgo de una operación o servicio financiero, no una información o explicación de las características de un servicio o instrumento financiero; 2) Que sea personalizada, explícita o implícitamente, es decir, que tenga en cuenta las circunstancias personales del cliente y se presente como idónea para él; 3) Que se refiera a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos, y no de forma genérica a tipos de activos o productos financieros; 4) Que se formule al cliente a través de medios"personalizados"y no solo a través de canales de distribución dirigidos al público en general, como anuncios en prensa, TV o radio; y 5) Ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo: En la demanda se señala que los actores adquirieron las participaciones preferentes por recomendación de los empleados de la sucursal. Conforme a la Guía de actuación para el análisis de conveniencia y la idoneidad, de la CNMV de 17 de junio de 2010: Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica. Sin embargo, aunque el cliente solicite orientación a la entidad, si el personal comercial se la da de forma que se incite al inversor a adquirir un instrumento financiero concreto, en lugar de presentar diversas alternativas, debe considerarse que la iniciativa es de la entidad. Como se indica en esta misma guía"no parece razonable considerar probable que una gran mayoría de los inversores actúan a iniciativa propia en la comercialización masiva de un producto durante un corto espacio de tiempo a través de la red de sucursales y del teléfono". En este caso, según resulta de la declaración testifical practicada, resulta que HSin Metacal S.L., era cliente de Bancaja desde hacía unos años, y su administrador, D. Ángel , tenía una relación de confianza con el director de su sucursal D. Germán , que fue el que le recomendó el producto financiero contratado.

En cualquier caso, dado que las obligaciones subordinadas son un producto complejo, conforme a lo establecido en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la sociedad de inversión que comercialice, asesora o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, conforme al desarrollo contenido en el RD 217/2008 esto es: ofrecer al cliente una información clara y no engañosa, determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado, advirtiendo al cliente si el producto no es adecuado para él. '

'Cuarto. En la demanda se ejercita, en primer lugar una acción de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas y ausencia de consentimiento por error esencial; sin embargo, debe distinguirse entre la inexistencia, nulidad absoluta o anulabilidad de los negocios jurídicos. La inexistencia supone la ausencia de elementos esenciales del negocio jurídico; la nulidad absoluta supone la contravención de normas imperativas o prohibitivas y la nulidad relativa puede apreciarse cuando un negocio jurídico tiene algún vicio susceptible de invalidarlo, como lo sería un vicio del consentimiento.

No puede apreciarse en este caso la inexistencia del consentimiento, en la misma demanda se indica la voluntad de los demandante de celebrar el contrato, si bien señala que creyeron que estaban contratando un producto financiero distinto.

Respecto a la alegación de nulidad por infracción de normas imperativas, un importante bloque jurisprudencial, viene reiterando que el incumplimiento de la normativa sectorial, no puede reputarse determinante para los tribunales civiles a la hora de resolver litigios como el que nos ocupan hasta el punto de sustentar en ella la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de normas imperativas ( art. 6.3 CC ), sin perjuicio de que el incumplimiento de deber informativo pueda producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error. Así, reiterada jurisprudencia señala que el incumplimiento de los deberes impuestos por la Ley del Mercado de Valores no conlleva la nulidad absoluta del contrato, pues dicha consecuencia no está establecida en la referida normativa; sin perjuicio de que este incumplimiento debe valorarse en cuanto a la pretensión de anulación del contrato por concurrir un vicio del consentimiento; es decir, la falta de una información adecuada puede ser considerada como uno de los elementos determinantes de que el cliente prestara su consentimiento por error.

De lo que se trata, por tanto, es de determinar si se produjo infracción de las obligaciones legales correspondientes a la demandada y, si este incumplimiento, en su caso, dio lugar a un error en cuanto a las características y riesgos del producto contratado. Es requisito básico de los contratos el consentimiento de las partes sobre su esencia, lo que exige que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1266 del C.C .: Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Vista la normativa anteriormente citada, dado que en la demanda se alega la existencia de error en la contratación de participaciones preferentes, es la entidad financiera que realizó dicha contratación, la que debe acreditar que suministró la información completa, adecuada e individualizada que la legislación impone. '

'Sexto. En la demanda se alega que el administrador de la actora en la fecha de la contratación, D. Ángel , carece de conocimientos en materia financiera, siendo el perfil inversro de esta empresa conservador. El objeto de la empresa actora es la realización de proyectos industriales, por lo que las actividades financieras y de inversión no guardan relación con su actividad. La prueba practicada respecto a la información ofrecida al administrador de la sociedad es la documental acompañada y la testifical de D. Germán empleado de la entidad demandada en la fecha de la contratación. Este testigo confirma totalmente las manifestaciones de D. Ángel , en el sentido de que fue la entidad financiera la que recomendó a la actora las obligaciones subordinadas, que la empresa Hsin Metacal S.L. hasta entonces, sólo había tenido cuentas a plazo, e incluso a plazos cortos; que la liquidez era un requisito que siempre se exigía por la empresa; que consideraba que el producto era líquido y así se lo vendió: como un producto similar a un depósito, con una seguridad importante, que le permitiría, además recuperar su dinero ordenando su venta. También declaró D. Germán que el contrato se pactaba verbalmente con los clientes, se les convocaba un día y se firmaba todo, que los test de conveniencia los cubría la entidad, y que D. Ángel leyó la orden de valores, no leyó el contrato marco. En la orden de valores no se hace mención alguna a las características del producto contratado; aunque se aporta con la demanda un resumen de la emisión de las obligaciones subordinadas, tal y como resulta de la testifical practicada, la contratación se efectúa partiendo de la información suministrada por el director de la sucursal, en base a la confianza depositada en éste; habiéndose acreditado que las obligaciones subordinadas se recomendaron como un producto seguro y líquido. No se realizó el test de idoneidad y el test de conveniencia se cubrió en la entidad.

No se considera suficiente, por tanto, la prueba aportada para acreditar que se haya recabado información sobre los conocimientos y experiencia del administrador de la entidad, al objeto de determinar si el producto era adecuado, ni que la demandada haya cumplido las exigencias legales de adecuada información. Correspondiendo, por tanto, a la entidad financiera la carga de probar que realizó el correcto asesoramiento e información, puede presumirse, a falta de esta prueba, el desconocimiento acerca del contenido y los riesgos asumidos por las actividades financieras suscritas, teniendo en cuenta su complejidad y que un conocimiento real y completo de las mismas requiere de una información precisa de los mercados financieros y de su previsible evolución. Se estima por ello, acreditado el error en lo que se refiere a la esencia del producto financiero; siendo este error excusable, en cuanto, viene motivado por la relación de confianza con la entidad bancaria y es atribuible al incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información.

No cabe admitir, finalmente, la alegación efectuada por la demandada respecto a que el hecho de ejercitar la acción de nulidad cuando se han percibido los cupones supone ir contra la doctrina de los actos propios o que el cobro de estos cupones comporta una convalidación tacita del contrato. Como se indica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de junio de 2012 el hecho de haber recibido las cantidades derivadas del abono de cupones no comporta que haya aceptado su rentabilidad, ya que el error es anterior"surgió inicialmente, cuando se celebró el contrato y subsistió durante el desarrollo del mismo, extendiéndose a su consecuencias y derivaciones, como a la percepción de los beneficios""En consecuencia, no cabe entender que el hecho de aceptar los abonos correspondientes en su cuenta constituye la confirmación tácita de los contratos litigiosos"lo que se ajusta a la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo sobre los actos propios; así, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2009 señala que si bien los actos propis prohíben que su autor vaya contra actos que definan su posición o situación jurídica o tiendan a crear modificar o extinguir algún derecho tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta. La sentencia del TS de fecha 16 de septiembre de 2004 rechaza expresamente que puede predicarse la doctrina de los actos propios"en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia"

Respecto a la solicitud de nulidad del canje por acciones si bien este juzgado carece de competencia para resolver sobre los actos de gestión de instrumentos híbridos de capital y la deuda subordinada acordados por el FROB en cumplimiento de la ley 9/2012, por tratarse de una facultad administrativa de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 64 de esta ley , los efectos de la nulidad interesados en la demanda no comportan la nulidad del canje por acciones, pues lo que se interesa es la devolución por el demandante de las acciones obtenidas tras el canje. En cuanto a los efectos de la nulidad de acuerdo con el artículo 1303 del C.C ."Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

Procede en consecuencia, estimar sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de orden de suscripción de valores de fecha 28 de mayo de 2009, y, la consiguiente restitución reciproca de las cantidades entregadas en virtud del contrato declarado nulo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del C.C ., condenando a la demandada a reintegra a la actora la suma de 50.000 euros, con aplicación de los intereses legales desde la fecha del cargo en cuenta hasta el completo pago; con deducción de las cantidades percibidas por el demandante en concepto de intereses, restituyendo, por su parte, la actora la propiedad de las acciones obtenidas tras el canje, hasta su completo pago. '

II.-La valoración probatoria y conclusiones, obtenidas por la juzgadora de instancia, que llevaron a estimar la acción de nulidad por vicio del consentimiento, consistente en error esencial y excusable en la prestación del mismo, no aparece desvirtuada por las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º)Como se indica en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de febrero de 2014 , las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y con el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un derecho perpetuo), y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tal y como dice la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 , las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedecen al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios a las entidades de crédito, y muy especialmente de las Cajas de Ahorro, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se rembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho periodo pueden ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por el.

Asimismo las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis a) de Ley de Mercados de Valores . Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1319/2005 distinguen entre tres clases de inversiones en valores negociables; el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la proclamada por el principio de autenticidad, acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para consolidar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2008 de 15 de febrero que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios; la información no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Asimismo, a propósito de la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es ésta la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la del padre de familia.

Como una exigencia más se requiere el 'test de conveniencia', y, en este sentido, el artículo 79 bis, apartado 7, de la Ley de Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos precisos para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, lo que supone una nueva obligación para las entidades financieras, pues la información genérica sobre las características y riesgos del producto deviene insuficiente, siendo preciso, además, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión, que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que pueda entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y reglamentada la propia entidad financiera.

Sería suficiente con la lectura del escrito de recurso de apelación para decidir que la entidad demandada ha incumplido los deberes de información que le vienen impuestos tanto por la legislación de Mercado de Valores como por la legislación de consumidores y usuarios, pues lo único que alega para justificar que se ha informado adecuadamente sobre las características de las obligaciones subordinadas, es que se remitió a la actora la debida información a fin de que la leyera y la firmase, lo que no es admisible.

Así, el documento de emisión de obligaciones subordinadas que firmó el demandante incluye información sobre los riesgos que nos resulta completamente incomprensible, pues con perfil que se califica de cliente minorista. Así se dice:

- Riesgo de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales: en caso de producirse una situación concursal del emisor, las obligaciones subordinadas estarán situadas por detrás de los acreedores comunes y de los privilegiados, y no gozarán de preferencia entre ellas. En todo caso se situarán por delante de las cuotas participativas y participaciones preferentes emitidas o garantizadas por el emisor.

- Riesgo de liquidez o representatividad de los valores en el mercado: es el riesgo de que los operadores del mercado no encuentren contrapartida para operar con estos valores.

- Riesgo de solvencia: es la contingencia de pérdida por deterioro de la estructura financiera de la entidad o garantía del valor y que puede generar disminución en el valor de la inversión o en la capacidad de pago del emisor.

- Riesgo de crédito de la inversión: es el riesgo de pérdida económica como consecuencia de la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales de pago por parte del emisor.

- Riesgo de mercado: es el riesgo generado por cambios en las condiciones generales del mercado frente a las de la inversión. Las emisiones de obligaciones subordinadas están sometidas a posibles fluctuaciones de sus precios en el mercado en función, principalmente, de la evolución de los tipos de interés y de la duración de la inversión.

- Riesgo de amortización anticipada de los valores.

El análisis de los riesgos expuestos nos indica que resulta imposible para un cliente minorista la comprensión del alcance del riesgo asumido pues resulta imposible incluso la lectura del documento de emisión para alguien no acostumbrado a los términos financieros utilizados. El test de conveniencia que se ha presentado no ofrece una imagen de experto del cliente y las escasas cinco preguntas del test no ofrecen datos que puedan hacer entender a la entidad bancaria que el inversor es conocedor de este tipo de producto.

2º)La falta de acreditación de que la entidad bancaria no ha suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, o más bien la acreditación de lo contrario, es decir, que no se ha producido dicha información, se recoge en la sentencia apelada cuando dice que Don Ángel , Administrador en aquella época de la sociedad actora, firmó la adquisición de las obligaciones subordinadas por la confianza que tenía en el Director de la oficina que le informó que el producto no tenía ningún tipo de riesgo, considerando probadas dichas alegaciones, por la propia declaración testifical del empleado de la entidad bancaria, Don Germán , quien declaró que fue la entidad financiera la que recomendó a Don Ángel las obligaciones subordinadas, y que la empresa demandante sólo había tenido cuentas a plazo, y que Don Ángel leyó la orden de valores pero no leyó el contrato marco en donde figuran las características del producto.

3º)Tal y como establece la sentencia de instancia, con cuyo criterio coincidimos plenamente, dado que las obligaciones subordinadas son un producto complejo, conforme a lo establecido con el art. 79 bis 8.a) de la LMV, la sociedad de inversión que comercializa, asesora o presta cualquier clase de servicios sobre tales productos debe cumplir con las obligaciones establecidas es dicho precepto legal, de conformidad con el desarrollo contenido en el RD 217/2008, esto es, ofrecer al cliente una información clara y no engañosa, determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertada o demandado, advirtiendo al cliente si el producto no es adecuado para él.

Por lo tanto carece de trascendencia, puesto que el deber de información claro y detallado, al que estaba obligada la entidad financiera demandada, no desaparece o se mitiga, como se pretende por el apelante, por el hecho de que la entidad demandada no prestara un asesoramiento financiero al demandante.

4º)En la adquisición de productos complejos, como lo son las obligaciones subordinadas, para personas que carecen de conocimientos financieros, no puede hablarse de falta de diligencia por el hecho de no realizar las averiguaciones necesarias para conocer las características del producto - en concreto por no leer el contrato-, por cuanto, además de no ser comprensible para una persona sin conocimientos financieros, como ya dijimos, en este caso, el demandante solicitó el asesoramiento de las personas a las que tenía confianza, como lo eran los empleados de la entidad financiera con la que había siempre trabajado, y eran éstos los que estaban obligados a proporcionarle una información completa y adecuada. Y si precisamente esta persona no había entendido convenientemente las características del producto, todavía era más exigible el deber de información completo de la entidad bancaria.

5º)Si a la falta de conocimientos suficientes por parte del demandantes se une el incumplimiento de la obligación de información -reforzada, dada la complejidad del producto- a cargo de la entidad bancaria demandada, al omitir las características relevantes del producto - fundamentalmente la posibilidad de perder una cantidad importante del dinero depositado en el supuesto de que la entidad bancaria sufriera problemas financieros- es obvio que aquel no pudo formar adecuadamente su voluntad contractual, al carecer de elementos imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que le era ofrecido, sin que tal defecto le sea reprochable, pues se limitó a adquirir el producto que le ofrecieron los empleados de la sucursal de la que era cliente, pues es de dominio público -y en este caso reconocido por el empleado de la entidad bancaria, que declaró como testigo- que estos productos no eran buscados por los clientes, sino ofrecidos reiteradamente por las oficinas bancarias.

No es factible, dado lo expuesto, presumir en la demandante conocimientos suficientes, ni siquiera mínimos, para poder salir de su error, por lo que debemos concluir que el actor se vio abocado a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribió y los riesgos que entrañaba la operación, y es e error le llevó a contratar aquello que no quería y excedía ampliamente el riesgo que estaba dispuesto a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

QUINTO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A contra la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario núm. 161/2013 y dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Refuerzo de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.