Sentencia Civil Nº 373/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 345/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0058876

Recurso de Apelación 345/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1428/2012

APELANTE:SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D./Dña. KATIUSKA MARIN MARTIN

APELADO:MAPFRE FAMILIAR CIA SEGUROS Y REASEGUROS SA

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

BBVA SEGUROS; S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D./Dña. ELENA PUIG TUREGANO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1428/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid, en los que aparece como apelante SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora DA. DA. KATIUSKA MARÍN MARTÍN, defendida por el letrado D. JUSTO LUIS DE PEDRO PÉREZ, y como apelados MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el Procurador D. FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO, y defendida por el Letrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, y BBVA SEGUROS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora DA. ELENA PUIG TURÉGANO, y defendida por el Letrado D. FERNANDO PALACIOS MORALES, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6/03/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 6/03/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador Sr. Ruipérez Palomino, contra SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, SA, representada por la Procuradora Sª Marín Martín, y con la intervención provocada por falta de litisconsorcio pasivo necesario de BBVA SEGUROS, SA, representada por la Procuradora Sª Puig Turégano, debo de condenar y condeno a SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, SA a pagar a la actora la cantidad de 11.027,59 euros con los intereses determinados en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, con condena en costas a CATALANA OCCIDENTE, incluso de las causadas a BBVA seguros'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, al que se opusieron las partes apeladas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

La sentencia de fecha 6-03-2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 98 se estima en parte la demanda, y en la misma, en su fundamento primero, se reseña que por la actora Mapfre, como aseguradora del piso NUM000 de la CALLE000 de Madrid, reclama por la avería producida el 24-7-2011 en el piso NUM001 , por la rotura de la toma de agua del lavavajillas, que al estar oculta impidió su detección temprana, por lo que afectó a la vivienda colindante y a diversos pisos y escaleras hasta el piso NUM002 . Respecto del piso NUM001 existían dos seguros, uno suscrito por el inquilino con la entidad Catalana de Occidente y otro del propietario con la compañía BBVA seguros. La cuestión se centra en la interpretación del artículo 32 LCS (coaseguro), en el segundo fundamento se reseña que no es de aplicación al no estar suscritos por el mismo tomador, se trata de seguros independientes entre sí y con distintos tomadores, y al haberse acreditado que el origen del daño es imputable a un elemento del inquilino, al tratarse de un electrodoméstico no incluido en el contrato de arrendamiento por lo que será la aseguradora del arrendatario la que asumirá la responsabilidad del siniestro, sin que proceda el porcentaje del 66,36% en función de la suma asegurada, a su vez, BBVA Seguros pagó inicialmente los daños del piso NUM001 , y con posterioridad los reclamó a Catalana y ésta se los pagó. Entiende que procede incluir el IVA al 18% y no el reducido. En cuanto a la tarima del piso NUM000 se ha de abonar en su totalidad y no en parte.

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- Se discrepa en cuanto a la repercusión del IVA pues no se acredita su pago. No se aportan documentos para poder repercutir el IVA, existen partidas que no tienen IVA, así la limpieza y limpieza general, y en los apartados en los que puede repercutirse ha de ser al 8%. Se debían de haber aportado las correspondientes facturas.

2.- Ha de estarse a la valoración del perito aportado con su contestación (documentos 4 y 5) por importe de 6.258,56 euros (incluido el IVA al 8% vigente para las reformas). La diferencia fundamental con el perito de la actora viene dada por la tarima, pues la misma era posible su reparación, sin que proceda su sustitución, y en todo caso, el valor de sustitución lo era a efectos de la póliza suscrita por Mapfre con su asegurada.

3.- Hay concurrencia de seguros cobre la misma cobertura y contingencia, y el mismo interés asegurado, sobre el mismo objeto. De conformidad a la cláusula séptima del contrato de arrendamiento el arrendador se obliga a tener contratado un seguro sobre la vivienda. Ambos seguros cubrían las responsabilidad civil frente a terceros, en el de BBVA también se incluyen el mobiliario y electrodomésticos de la cocina, aunque se alquile vacío no afecta a la concurrencia de seguros. Fueron los empleados de la mudanza los que enroscaron mal la pieza de goma. Nos encontramos ante un supuesto de concurrencia de seguros o coberturas sobre un mismo riesgo. Catalana pagó a BBVA como consecuencia de un grave y lamentable error.

4.- BBVA ha sido parte como consecuencia de la estimación, en la audiencia previa, de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por lo tanto, si se aceptó la excepción por el Juzgado no procede que se condene respecto de las costas causadas a BBVA, pues debían imponerse a Mapfre que formuló nueva demanda contra la misma, o en todo caso sin imposición de costas, al haber dudas de hecho o de derecho.

Por las representaciones de las apeladas se oponen a los motivos del recurso de apelación.

SEGUNDO:En cuanto a los motivos del recurso, en primer lugar, hemos de referirnos si al existir, en el momento del siniestro, dos seguros (Catalana de Occidente respecto del inquilino y BBVA respecto del propietario) sobre la vivienda NUM001 de la CALLE000 nº NUM003 Escalera NUM004 , procede el reparto de las indemnizaciones entre las dos compañías aseguradoras.

El motivo ha de ser desestimado, por las razones de los fundamentos primero y segundo de la sentencia apelada, respecto del artículo 32 LCSeguro, y doctrina jurisprudencial aplicable.

Aunque la apelante entiende que no es de aplicación el precepto indicado, entiende que nos encontramos ante la concurrencia de seguros al tener los mismos las mismas coberturas, lo que no puede llevarnos a la conclusión que se pretende, y a tal efecto hacemos nuestra la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª de 17 de diciembre de 2008 recurso 627/2008 'la concurrencia de seguros, se produce en aquellos supuestos en que sobre el mismo bien asegurado y sobre el mismo riesgo, concurren dos seguros distintos, supuesto en el que necesariamente debe repartirse la indemnización entre las dos entidades aseguradoras, en proporción a la prima percibida por cada una de ellas, pero no basta con la concurrencia de dos seguros sobre el mismo riesgo y el mismo objeto, sino que el tomador del seguro esto es la persona asegurada del riesgo, sea la misma, y en el presente caso es evidente que el tomador del seguro es distinto en uno y en otro, por cuanto que Zurich aseguraba a la comunidad de propietarios que era la titular del local objeto de arrendamiento, mientras que Liberty aseguraba exclusivamente al inquilino, no otra cosa cabe deducir del artículo 32 Ley Contrato de Seguro que establece que cuando en dos o más contratos estipulados por un mismo tomador con distintos aseguradores se cubren los efectos de un mismo riesgo los aseguradores cubrirán el abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada, por tanto no existiendo esa identidad de tomador de seguros necesariamente debe mantenerse la sentencia de instancia aunque con fundamento jurídico distinto del sostenido en la sentencia recurrida'.

A su vez, se ha de tener en cuenta que es un hecho acreditado, a través de las pruebas practicadas, que la causa del siniestro tuvo lugar en un elemento propiedad del inquilino, cual es la conexión del lavavajillas, así el perito don Jesus Miguel al manifestar que la causa fue un fallo del latiguillo de un electrodoméstico propiedad del inquilino, en ausencia de los mismos (hora 10:30 del soporte audiovisual), lo que corrobora por el perito don Adrian al manifestar que la causa se produjo justo en la conexión (rosca que se mete en el tornillo (hora 11:00) latiguillo conexión propiedad del inquilino (hora 11:08), lo que se corrobora por las testificales de los inquilinos, así don Balbino manifiesta que había reventado la conexión del lavavajillas con la toma (10:45) y se alquiló sin electrodomésticos (hora 10:47), y doña Nuria al manifestar que la causa se produjo en el enganche del lavavajillas que era nuestro (hora 10:53).

Por último, se ha de tener en cuenta el acto propio de la demandante, al haber abonado a BBVA los daños de la vivienda en la que se ocasionó el siniestro (folios 262 y 263 de las actuaciones), sin que se haya aportado prueba alguna para derivar que se trató de un error de tramitación, máxime si tenemos en cuenta que por la apelante no consta se haya ejercitado acción alguna por entender que se trató de un pago indebido, así a los efectos de los artículos 1895 y siguientes del Código Civil .

En consecuencia, procede desestimar el recurso, en cuanto a la pretensión del reparto de las indemnizaciones entre las dos compañías aseguradoras, respecto de la vivienda NUM001 .

TERCERO:La segunda cuestión controvertida viene dada en cuanto a los daños ocasionados en la vivienda asegurada por Mapfre, al respecto hemos de corroborar las conclusiones del último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, en la que se reseñan tanto el informe pericial de don Jesus Miguel (documento 3 de la demanda, folios 24 y siguientes) como el de don Adrian (documentos 4 y 5 de la contestación de Catalana de Occidente, folios 129 y siguientes), y se opta por el informe aportado con la demanda.

Al respecto, hemos de establecer que respecto de la prueba pericial no se trata de una prueba tasada, y ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras muchas, STS 22 de julio 2009, recurso 440/2005 'Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial' STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 'Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia' y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 'Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2.005 , 16 de octubre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 , entre otras muchas'.

De igual modo, ante la existencia de varios informes el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada', en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009 .

Lo que, a su vez, se corrobora por esta Audiencia Provincial de Madrid, al entender que en el análisis comparativo de los diversos dictámenes obrantes en las actuaciones, el Tribunal puede fundamentar su decisión en cualquiera de las periciales aportadas, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción ( SAP Madrid Sección 20ª 6 de marzo 2012 recurso 738/2009 ), y en el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( SAP Madrid Sección 11ª 13 de abril 2012 recurso 206/2011 ), siempre con la correspondiente motivación.

Lo que conlleva, prima facie, que no se pueda dar preferencia a ninguno de los informes periciales. Con estos presupuestos esta Sala entiende, corroborando la sentencia apelada, ha de estarse al informe del documento 3 de la demanda; en primer lugar, por cuanto la principal discrepancia viene dada respecto del parquet o entarimado, pues el perito Sr. Jesus Miguel lo valora en 4719,46 euros (folio 30), mientras que el Sr. Adrian lo valora en 1.138,24 euros (folio 140), hemos de estar el principio 'restitutio in integrum', y las valoraciones del perito del documento 3 de la demanda fueron las que finalmente se realizaron, por lo que la compañía aseguradora, a los efectos del artículo 43 LCSeguro, se subroga en los derechos de su asegurado, y la ejecución de los trabajos se deriva del documento 4 de la demanda (folio 43), que fue ratificado en el acto del juicio por el testigo don Jose Daniel (hora 10:11:40), y este mismo testigo manifiesta que no podía efectuarse una mera reparación, pues la madera tenía elevaciones de 20 centímetros pues estaba hinchada (hora 10:16), y por el contrario el perito Sr. Adrian entiende que se trataba de una mera reparación, empero, sin que explique en el acto del juicio el porqué entendía que procedía ésta y no su sustitución, pues se remite a lo que le comentaron los reparadores (hora 11:03), sin que concrete quiénes fueron a reparar o a realizar la inspección del parquet o entarimado.

En conclusión, el motivo ha de ser desestimado, corroborando las conclusiones de la sentencia apelada respecto del importe de los daños.

CUARTO:En cuanto a la repercusión del IVA por el 18% o del 8%, se trata de una cuestión que no corresponde a esta jurisdicción determinar.

Al respecto Sentencia de esta Sección 14ª de 27 de marzo de 2012 recurso 641/2011 Sin perjuicio de lo anterior, tiene declarado esta Sala que no corresponde a la jurisdicción civil determinar el tipo de IVA aplicable a la relación comercial entablada entre las partes, en cuanto no incumbe a los tribunales civiles interpretar y aplicar preceptos de naturaleza exclusivamente tributaria, y así lo ha declarado repetidamente el Tribunal Supremo para cuestiones tales como la ahora planteada, sobre el tipo aplicable en el impuesto sobre el valor añadido, o en otras de igual condición, como las controversiassobre repercusión de dicho impuesto o determinación de la base imponible. Por lo que las discrepancias entre las partes habrán de suscitarse y resolverse en el ámbito administrativo o jurisdiccional correspondiente. En tal sentido declara la S. T.S. 7.Oct.2008 que 'no corresponden a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable (Ss. de 31.May.2006, 13.Jul. y 7 Nov.2007, entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos del orden fiscal (Ss. de 13.Nov.2006 y 26.Nov.2007), y si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria - Sentencias 27.Oct.2005 , 31.May , 12.Jul . y 29.Sep.2006 , 6.Mar . y 7.Nov.2007 -; o aplicación de cláusula contractual en que el comprador asume el pago de IVA -S. 27.Ene.1996), tal posibilidad no cabe extenderla a temas complejos como el que se suscita en la impugnación', y en el mismo sentido Sentencia de la Sección 11ª 3 de junio 2014 recurso 38/2013 .

Con tal presupuesto lo que se trata de determinar es lo pagado por la aseguradora a su asegurada o a terceros que intervinieron en la reparación de los daños, a tales efectos, hemos de tener por acreditado el pago efectuado por la aseguradora Mapfre a don Jose Daniel por la cantidad de 7.174,92 euros, más IVA por importe de 1.291,49 euros, en total 8.466,41 euros, no sólo porque así consta en el documento 4 de la demanda (folio 43) sino también porque se ha ratificado en la testifical practicada en el acto del juicio (hora 10:11:40), y se ha de tener en cuenta lo establecido en el artículo 326.2 'in fine' LEC , por lo que se ha de entender acreditado el pago del IVA, sin que a tales efectos, en todo caso, sólo la factura pueda ser acreditativa del pago, sino que puede tenerse por acreditado con base al documento citado y la testifical practicada.

A su vez, como se constata en la sentencia apelada, de conformidad al documento 4 de la demanda, se ha de derivar que la aseguradora abonó a su asegurada la cantidad de 2.643,02 euros (folios 44 a 47) y que se desglosan en 678,82 euros por facturas de electricidad (aportadas en el folio 41 con IVA del 18%) y limpieza, 1050,20 euros por daños en continente (folio 45), 780 euros daños en el contenido (folio 46, que se corresponde con mueble estante librería de diseño, valoración factura de compra sin IVA, como consta en el folio 32), y 134 euros por daños en el contenido (folio 47 que se corresponde con mesa costurera de madera de caoba, estimación sin IVA).

Por lo tanto, de estas pruebas se puede derivar que la aseguradora abonó incluso cantidades superiores a las reclamadas en la demanda, por lo que si se limita a reclamar una cantidad inferior, por una mera operación aritmética de aplicar el 18% de IVA a la cantidad fijada por el perito, tal rebaja se ha de entender beneficia a la parte demandada apelante.

En consecuencia, procede desestimar el motivo de apelación.

QUINTO:Respecto de las costas en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada se aplica el criterio de vencimiento a los efectos del artículo 394.1 LEC , al tratarse de una estimación total de la demanda, y respecto de la codemandada BBVA se ha de tener en cuenta que no nos encontramos ante un supuesto de intervención provocada, a los efectos del artículo 14 LEC ; sino que fue traída al procedimiento con base a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que planteó la demandada condena al pago de la totalidad de las cantidades reclamadas, pese a que la propia parte demandada había asumido la totalidad de los daños ocasionados en la vivienda en la que se produjo la causa del siniestro. Sin que existan circunstancias de hecho o de derecho que puedan conllevar a no imponer las costas a la demandada condenada al pago de las cantidades reclamadas.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de apelación, confirmando la sentencia apelada en todos sus extremos.

SEXTO:Respecto de las costas del recurso de apelación, de conformidad al artículo 398.1 LEC procede imponerlas a la apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora DA. KATIUSKA MARÍN MARTÍN, contra la sentencia dictada el día 6 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 98 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1428/2012, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0345-14 bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.