Sentencia Civil Nº 373/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 143/2012 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 373/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 9 de diciembre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 143/2012, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 375/2009del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante- impugnada, EIFFAGE ENERGIA S.L.U., r epresentada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado D. Álvaro Mendiola Jiménez ; parte apelada- impugnante, SISTEMAS ELÉCTRICOS LOWIND S.L., D. Edemiro , D. Gabino , D. Jon , D. Nicanor , representados por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y asistidos por el Letrado D. Miguel Ángel Arana Martínez; parte apelada D. Severino , representado por el Procurador D. Eduardo De Pablo Murillo y asistido por el Letrado D. Javier Purroy Goñi, y D. Aurelio , representado por la Procuradora Dña. Ana Echarte Vidal y asistido por el Letrado D. Juan Alonso Yerro.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO. -Con fecha 30 de diciembre de 2011 , el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 375/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debiendo desestimar y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Javier Araiz Rodríguez en nombre y representación de EIFFAGE ENERGÍA, S.L. frente a Don Severino , Don Aurelio , Don Gabino , Don Jon y Don Nicanor , debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Que debiendo estimar y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Javier Araiz Rodríguez en nombre y representación de EIFFAGE ENERGÍA, S.L. frente a SISTEMAS ELECTRICOS LOWIND, S.L. y a Don Edemiro debo:

Declarar desleales las conductas llevadas a cabo por los demandados Don Edemiro y Sistemas Eléctricos Lowind, S.L. de captación de trabajadores, de acuerdo con el fundamento séptimo de esta resolución, así como la obtención de dos proyectos, indicados en el fundamento octavo de esta resolución y la utilización de presupuestos de la actora para la obtención de otro proyecto, de acuerdo con lo indicado en el fundamento noveno de la demanda.

Condenar a dichos demandados a cesar en los expresados actos, debiendo abstenerse a practicarlos en lo sucesivo;

Condenar a dichos demandados a devolver a la actora los documentos indicados en el fundamento noveno de esta resolución;

Condenar a dichos demandados a que publiquen a su costa el fallo de la presente Sentencia por un día en uno de los periódicos de mayor tirada de la Comunidad Foral de Navarra y en uno de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Al desestimar la demanda presentada por Eiffage frente al Señor Aurelio , Señor Severino , Señor Gabino , Señor Jon y Señor Nicanor , las costas del presente procedimiento respecto de dichos demandados, de acuerdo con el principio de vencimiento establecido en el artículo 394 LEC , se imponen a la actora.

Al estimar parcialmente la demanda interpuesta frente a Lowind y al Señor Edemiro , no procede imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de EIFFAGE ENERGIA S.L.U. .

CUARTO.-La representación procesal de SISTEMAS ELECTRICOS LOWIND, D. Edemiro , D. Gabino , D. Jon , y D. Nicanor , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación solicitando su desestimación, e impugnando la sentencia de instancia interesando la revocación parcial de la misma, interesando en el otrosí segundo de su escrito la práctica de prueba testifical en esta segunda instancia.

La parte apelante se opuso a dicha impugnación, interesando su desestimación y solicitando la inadmisión de la prueba solicitada por la parte impugnante.

Las representaciones procesales de D. Severino y de D. Aurelio , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación presentado por EIFFAGE ENERGIA S.L.U. , solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 143/2012 , en el que por auto de fecha 18 de octubre de 2013 se acordó la admisión de la prueba testifical solicitada por la parte apelada e impugnante, señalándose el día 15 de enero de 2014 a las 10 horas para celebración de la vista y acordándose la citación de los testigos propuestos; resolución que fue recurrida en reposición por EIFFAGE ENERGIA S.L.U. , siendo dicho recurso desestimado por auto de fecha 13 de enero de 2014.

Celebrada la vista el día señalado quedaron los autos conclusos para sentencia, habiéndose registrado la misma en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, conforme a lo dispuesto el art. 187 LEC .

Fundamentos

PRIMERO.- a)La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por la entidad mercantil Eiffage Energía, S.L. (en adelante Eiffage), contra la entidad mercantil Sistemas Eléctricos Lowind, S.L. (en adelante Lowind), D. Edemiro , D. Gabino , D. Severino , D. Aurelio , D. Jon y D. Nicanor solicitando, en ejercicio de las acciones previstas en los apartados 1 º, 2 º, 3 º y 5º del art. 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD ):

- Se declaren desleales las conductas realizadas por los demandados, descritas en la demanda.

- Se condene a los demandados a cesar en los actos y conductas desleales, así como a abstenerse de repetir su realización y, en concreto, a cesar en el uso de documentación obtenida de Eiffage, en la captación de trabajadores de Eiffage y en los actos de denigración de Eiffage.

- Se acuerde prohibir a los demandados la ejecución directa o indirectamente a través de personas o sociedades interpuestas de nuevos actos y conductas desleales.

-Se ordene a los demandados que 'reintegren a Eiffage todos los documentos e información, en cualquier soporte, que fueron extraídos de la misma antes de la salida de Eiffage de las personas físicas codemandadas, así como cualesquiera copias que puedan poseer de los mismos, de tal suerte que no quede ninguna en su poder'.

- Se condene con carácter solidario a los demandados a resarcir económicamente los daños y perjuicios causados, que ascienden conforme al informe pericial aportado con la demanda a la cantidad de 5.086.000 euros, 'o a la que, a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio, el juzgador estime procedente'.

- Se ordene la publicación de la sentencia que declare desleal la conducta en dos periódicos de tirada nacional, uno de difusión en la Comunidad Foral de Navarra y otro en la Comunidad Autónoma de Galicia, a cuenta y cargo de los demandados.

b)En apoyo de esas pretensiones la parte actora alegaba una serie de hechos, en síntesis:

- El Sr. Edemiro mientras prestaba sus servicios como Director responsable de Eiffage en Navarra constituyó el día 12 de mayo de 2008 la sociedad Lowind, de la que es socio y administrador único, cuyo objeto social coincide con el de Eiffage.

El día 9 de junio el Sr. Edemiro concluyó voluntariamente la relación laboral que le unía con Eiffage.

Entre los días 9 y 14 de junio 36 trabajadores de Eiffage concluyeron sus contratos laborales y comenzaron a prestar servicios para Lowind, incluidos los demandados, que eran los principales responsables de Eiffage en la Zona Norte (Navarra y Galicia), los Srs. Severino (Director de la Zona Norte), Aurelio (Director de prevención, calidad y medio ambiente), Gabino (Responsable de Producción en Navarra), Jon (Delegado en Navarra) y Nicanor (Responsable de Producción en Galicia).

El número de trabajadores se incrementó los meses posteriores, estando constituida la mayor parte de la plantilla de Lowind por trabajadores que prestaban sus servicios para Eiffage.

- La pérdida de una parte relevante de la plantilla puso a Eiffage en situación de grave dificultad para atender a los compromisos con los clientes.

- Los demandados antes de cesar en su relación laboral con Eiffage actuaron en interés de Lowind, extrayendo de forma masiva documentación y desviando de forma desleal proyectos a dicha sociedad.

- A los pocos meses de su constitución Lowind consiguió la cartera de clientes de Eiffage, obteniendo proyectos y contratos que habían sido ofrecidos o adjudicados a la primera.

- Lowind dispone de documentación de Eiffage de carácter reservado y secreto que utiliza para competir con clientes y proveedores.

- El Sr. Nicanor realizó manifestaciones de descrédito hacia Eiffage.

c)La parte actora tipificaba esos hechos en los siguientes artículos de la Ley de Competencia Desleal, solicitando una indemnización de 5.086.000 euros.

c.1 Actos contrarios a la buena fe del art. 5 LCD (páginas 60 y s de la demanda).

Alegaba que los demandados habían desarrollado un proyecto concertado para sustraer clientes, proyectos y trabajadores de Eiffage, 'apropiándose así del resultado de su trayectoria en el mercado y logrando con ello obtener dichos resultados sin esfuerzo alguno'.

c.2 Actos de denigración del art. 9 LCD (página 67 de la demanda).

Alegaba que los demandados habían difundido en el mercado que Eiffage no tenía suficiente capacidad para desarrollar los proyectos, siendo 'ejemplo de ello'las manifestaciones realizadas al cliente Vestas por el Sr. Nicanor 'relativas a ausencia en Eiffage de equipos cualificados que pudieran hacerse cargo de una obra'.

c.3 Actos de aprovechamiento de la reputación ajena del art. 12 LCD (página 68 de la demanda).

Alegaba que la captación de proyectos se había realizado aprovechando las relaciones previamente trabadas entre los clientes y Eiffage.

c.4 Violación de secretos del art. 13 LCD (páginas 69 y s de la demanda).

Alegaba que los demandados habían empleado información de Eiffage que 'se subsume precisamente en el concepto de secreto empresarial y concretamente en su vertiente comercial', extrayendo, 'entre otros elementos', presupuestos que habían sido preparados por Eiffage para un determinado proyecto y que fueron utilizados por Lowind para realizar ofertas sobre el mismo proyecto, copias de presupuestos calcados de los de Eiffage ('Mayorada'), que fueron empleados por Lowind, copias del código de ética, de actas de reuniones y del organigrama de Eiffage, así como copias de pedidos efectuados a proveedores que contienen todos los productos ordenados y su precio.

c.5 Actos de inducción a la infracción contractual del art. 14 LCD (páginas 71 y s de la demanda).

Alegaba que había existido la inducción a trabajadores para que infringieran los deberes contractuales, siendo claro en relación a los trabajadores cuyo rendimiento descendió notablemente y que procedieron a abandonar sus funciones, o la inducción para que se incorporaran a la plantilla de Lowind.

d)La sociedad Lowind y los Srs. Edemiro , Gabino , Jon y Nicanor se opusieron a la demanda alegando una serie de hechos, en síntesis:

d.1 El Sr. Edemiro cesó voluntariamente en Eiffage el día 9 de junio de 2008, dando el preaviso establecido de dos meses y se conocía perfectamente su intención de constituir una sociedad mercantil dedicada al mismo objeto social.

El Sr. Gabino fue despedido por Eiffage el día 5 de agosto de 2008, habiendo reconocido la improcedencia del despido.

Lo mismo en el caso del Sr. Nicanor , despedido el día 10 de septiembre.

El Sr. Jon cesó voluntariamente en su relación laboral el día 2 de agosto, dando el oportuno preaviso.

d.2 No llevaron a cabo la extracción masiva de la documentación de Eiffage.

El análisis forense sobre los equipos informáticos realizado por Cybex, aportado como documento núm. 12 de la demanda, carece de una metodología rigurosa ya que no indica, ni acredita, que los ordenadores analizados fueran utilizados únicamente por los demandados, ni que existiera medida de seguridad alguna que sirviera de protección para los datos.

Los correos electrónicos analizados entran dentro de las funciones que aquéllos desarrollaban y de los mismos no puede inferirse la existencia de conducta desleal alguna.

d.3 No ha existido captación desleal de trabajadores sino que los mismos prefirieron, como era su derecho, cesar voluntariamente en Eiffage debido al mal ambiente que existía desde los cambios en la dirección europea de la empresa.

Además, muchos de los trabajadores que prestan sus servicios para Lowind fueron despedidos de forma disciplinaria, reconociendo Eiffage la improcedencia de los despidos, y otros nunca han prestado servicios para Lowind.

d.4 No han sido obtenidos de forma desleal los proyectos desarrollados por Lowind a los que se hace mención en la demanda.

d.5 No es cierto que el Sr. Nicanor hubiera realizado acto de denigración alguno.

d.6 No proceden los daños y perjuicios reclamados.

e)El Sr. Severino se opuso a la demanda en base a una serie de alegaciones, en síntesis:

e.1 Nunca ha prestado sus servicios para Lowind.

Habiendo sido objeto de despido disciplinario declarado procedente por las sentencia de 23 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo Social núm. 1 de A Coruña , confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de junio 2009 , los motivos y los hechos que dieron lugar al mismo no guardan relación alguna con las conductas de competencia desleal que se le imputan, no habiendo desviado proyecto alguno de Eiffage a Lowind, ni actuado en interés de Lowind mientras prestaba sus servicios para Eiffage.

e.2 El análisis de su ordenador adolece de graves errores de método, no pudiendo determinarse que fuera el único que lo utilizara, ni que existiera sistema de seguridad alguno.

Realizó la navegación por Internet relacionada con la palabra 'Lowind' a raíz de la orden que recibió de sus superiores en la reunión celebrada el día 12 de junio de 2008.

De conformidad con el art. 287 LEciv debe declararse ilícita la prueba en relación al correo electrónico recibido en la dirección con dominio DIRECCION000 , porque al ser personal y no corporativo su análisis y reproducción vulnera el art. 18 CE .

e.3 Al no haber prestado nunca servicios para Lowind no ha llevado a cabo ninguna de las conductas desleales a las que se hace referencia en la demanda.

e.4 Son improcedentes los daños y perjuicios.

f)El Sr. Aurelio se opuso a la demanda en base a otra serie de alegaciones, en síntesis:

f.1 Aunque fue despedido por Eiffage el día 30 de septiembre de 2008 por motivos disciplinarios, ésta reconoció la improcedencia del despido, no habiendo prestado servicios para Lowind.

f.2 Extrajo 812 correos del ordenador que utilizaba, documentación que no tiene carácter secreto y se refería a las tareas que había llevado a cabo en Eiffage, por la necesidad de poder defenderse en el supuesto de que hubiera sido despedido.

El análisis del ordenador se realizó vulnerando el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores .

f.3 Como Director de prevención, calidad y medio ambiente de Eiffage sus cometidos laborales nada tenían que ver con negociaciones, ofertas, presupuestos, encargos y firmas de proyectos.

Por la naturaleza de sus tareas no tenía acceso a la documentación que obraba en poder de Lowind, consistente en proyectos y presupuestos, no imputándole la actora de hecho de forma clara y directa acto desleal alguno.

f.4 Son improcedentes los daños y perjuicios reclamados.

g)La sentencia del Juzgado estima en parte la demanda frente a la sociedad Lowind y el Sr. Edemiro , desestimándola frente a los demás codemandados, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Recurre la sociedad Eiffage; se opusieron al recurso los codemandados y, además, la representación procesal de Lowind y los Srs. Edemiro , Gabino , Jon y Nicanor impugna la sentencia.

En su recurso la apelante comienza aludiendo a la prueba practicada y señala los hechos que a su juicio están acreditados (páginas 11 a 59); a continuación expone los distintos motivos (páginas 60 a 220).

El Tribunal examinará los motivos del recurso y de la impugnación siguiendo a veces un orden expositivo diferente al propuesto por las partes.

SEGUNDO.-El motivo 2º del recurso, a través del que se impugna el fundamento de derecho 2º de la sentencia del Juzgado, se intitula 'incorrecta inadmisión de la prueba contenida en el documento núm. 12 de la demanda'(páginas 71 a 81 del recurso).

a)El Sr. Jon había solicitado en su escrito de contestación que no se admitiera el correo electrónico transcrito en la página 76 del informe forense de Cybex (documento núm. 12 de la demanda), alegando que se había vulnerado su derecho a la intimidad garantizado en el art. 18 CE , al tratarse de una comunicación personal no realizada mediante una dirección de correo corporativa sino personal, sin que Eiffage hubiera obtenido autorización para acceder a ella.

La sentencia del Juzgado accede a la solicitud del Sr. Severino .

Considera la juez de lo mercantil que desde el momento en que Eiffage permitía a sus empleados utilizar el correo electrónico particular debía respetar el secreto de sus comunicaciones, 'con independencia del contenido del correo, que se ha conocido solamente después de haber vulnerado el derecho fundamental', ya que 'la Constitución no garantiza y reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones o el derecho a la intimidad en relación al contenido de las mismas, como parece pretender la actora', aunque el 'rastro se haya obtenido mediante la utilización de términos claves y no accediendo directamente a ello'.

b)En apoyo del motivo realiza la apelante una serie de alegaciones:

- Se 'trata de una de las muchísimas pruebas obrantes en autos sobre la colaboración con Lowind de los demandados y, en particular, del Sr. Severino , estando aún en nómina de Eiffage' , por lo que incluso sin esta prueba 'el resto de hechos acreditados siguen teniendo la misma fuerza'.

Dicha prueba acredita que el Sr. Severino tenía en su ordenador una oferta de acondicionamiento para la nave en la que Lowind instaló su delegación de Galicia.

- En 'ningún caso se vulneraría el secreto de las comunicaciones pues sólo protege el proceso de comunicación pero no una vez finalizado el mismo, momento a partir del cual lo que se protege es la intimidad'.

- Se ha respetado la legalidad, admitiendo la jurisprudencia este tipo de pruebas 'máxime en supuestos de competencia desleal'.

En la obtención de los discos duros se respetó una cadena de custodia y se depositaron ante un notario a disposición de la parte contraria, siendo el método empleado el de 'las búsquedas ciegas con palabras claves'(testifical del perito Sr. Claudio ), 'método que no vulnera derechos fundamentales y se ajusta estrictamente a las exigencias de la Ley Orgánica de Protección de datos', reconociendo la sentencia del Juzgado que en ningún momento se accedió a la cuenta de correo personal, sino que se analizó una copia del correo electrónico que quedó como rastro en el disco duro del ordenador.

- Los Tribunales han reiterado que 'en la medida en que los ordenadores que facilita la empresa al trabajador tienen la finalidad de ser utilizados para sus labores profesionales, el derecho de vigilancia del empresario le permite controlar el uso que de los mismos realizan los trabajadores'.

Y además el correo electrónico sólo afecta a aspectos de la vida profesional del Sr. Severino , que no discutió el contenido del correo electrónico sino la forma y validez del método con el que se había obtenido, 'y ello equivale a reconocer, a sensu contrario, los hechos denunciados'.

c)El motivo se estima.

c.1 La jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en torno al 'control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario'establece una serie de criterios a seguir [ STS 26 septiembre 2007 (RJ 2007, 7514)]:

- No se regula por el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores , sino por el artículo 20.3, precepto que se remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde 'en su adopción y aplicación la consideración debida'a la dignidad del trabajador, lo que incluye el respeto al derecho a la intimidad, que supone 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana', ya que 'es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el derecho a la intimidad'( SSTC 142/1993 [RTC 1993 , 142 ], 98/2000 [RTC 2000 , 98 ] y 186/2000 [RTC 2000, 186]).

Esta garantía de la intimidad no sólo se extiende a las comunicaciones telefónicas y al correo electrónico sino, también, conforme a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 3 de abril de 2007 (TEDH 2007), caso Copland, a 'la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet', a los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet, porque 'esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc.'.

- Aunque existe un 'hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores', tolerancia que crea 'una expectativa también general de confidencialidad en esos usos', si el ordenador se utiliza para usos privados en contra de las prohibiciones establecidas por la empresa y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado 'una expectativa razonable de intimidad'en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (TEDH 1997, 37), caso Halford , y 3 de abril de 2007 , antes citada, para valorar la existencia de una lesión del art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos , porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio.

Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.

c.2 En el caso enjuiciado no se vulneró el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones ya que el mismo protege el proceso de comunicación y una vez finalizado el mismo lo que se protege es la intimidad [ SSTC 56/2003, de 24 de marzo (RTC 2003 , 56 ), 70/2002, de 3 de abril (RTC 2002 , 70); 123/2002 , y 114/1984, de 29 de noviembre (RTC 1984, 114)].

Tampoco el derecho a la intimidad, aunque no conste que la empresa hubiera comunicado a los demandados las reglas de uso de los ordenadores e informado a los mismos de que iba a existir un control, porque el perito utilizó una herramienta informática, búsqueda por palabras clave, que permite rescatar lo que interesa sin hacer un examen previo indiscriminado.

Debe tenerse en cuenta que la limitación del derecho a la intimidad 'es constitucionalmente legítima siempre que se encuentre suficientemente justificada en la tutela de otros intereses por la Norma Fundamental y no exija sacrificios de aquél que resulten desproporcionados a la finalidad perseguida'[ STC núm. 142/1993, de 22 de abril (RTC 1993, 142)].

En el sentido apuntado se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona en auto de 9 de julio de 2010 (AC 2010, 7514), en cuando considera que se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para autorizar o justificar la leve injerencia en la intimidad que puede ocasionar la 'búsqueda ciega', por palabras clave, ya que permite discriminar lo que se busca e interesa, que guarda relación con la empresa y con los posibles actos de competencia desleal, sin que aflore información más personal del trabajador, no existiendo otra medida menos lesiva por la dificultad que entraña en la práctica probar las conductas desleales.

También la sentencia del TSJ de Cataluña núm. 9382/2009, de 22 diciembre (JUR 2010, 128003), en un supuesto en que 'no se trata de indagar la actividad privada de los trabajadores en el uso del ordenador de la empresa, ni su historial de navegación por Internet, sino del uso profesional y en cuestiones estrictamente laborales que se hace del ordenador por parte de los trabajadores, una vez que la empresa ya contaba con datos fidedignos sobre la actuación de los trabajadores y sus contactos con empresas de la competencia, lo que justifica perfectamente esa intervención del empresario, que aparece de esta forma como adecuadamente razonable y proporcionada en legítimo interés de la empresa'.

TERCERO.-El motivo tercero del recurso, dirigido a combatir el fundamento de derecho 4º de la sentencia del Juzgado, se intitula 'error en la valoración de la prueba sobre los actos de denigración cometidos por los demandados, infracción de las normas sobre distribución de la carga de la prueba e incorrecta subsunción de los hechos probados en el artículo 9 LCD '(páginas 81 a 98 del recurso).

a)Niega la comisión de ese ilícito competencial la juez de lo mercantil porque a pesar de que en la demanda se alegaba que los demandados habían difundido entre los clientes de Eiffage la noticia de que no tenía la capacidad para realizar diferentes obras, sin embargo a la hora de indicar las conductas concretas llevadas a cabo se hacía remisión al documento núm. 29, correo electrónico remitido por un empleado de Vestas al Sr. Jose Daniel (empleado de Eiffage), conteniendo 'manifestaciones genéricas de un cliente que no ha sido citado como testigo en el presente juicio y que poco concretan sobre los hechos efectivamente acaecidos', pues no 'se puede saber a qué obra hacen referencia, ni cuándo ha tenido lugar la conversación, ni ningún otro elemento suficiente para que se pueda apreciar la comisión por parte del Sr. Nicanor de la conducta imputada'.

Y añade otras razones adicionales:

- Aunque fuera cierto que el Sr. Nicanor comunicó que no disponía de un equipo adecuado para la obra, no existen elementos suficientes para considerar que fuera susceptible de constituir un acto de denigración, toda vez que no tiene la entidad para menoscabar el crédito de Eiffage en el mercado.

Tampoco se acredita que no se corresponda a la verdad al haberse afirmado en la demanda que Eiffage no pudo atender a varios pedidos a causa de la extinción masiva de relaciones laborales producidas a partir del mes de junio de 2008 (páginas 52 y 67 de la demanda).

- No pueden tenerse en cuenta las manifestaciones realizadas en el acto del juicio por los testigos D. Jose Daniel , D. Jesús Carlos y D. Abelardo (empleados de Eiffage), a saber, que varios clientes les comentaron que se había difundido el rumor de que Eiffage no quería o no podía atender proyectos relacionados con la energía renovable y que por ello había un acuerdo con Lowind para que ésta los llevara a cabo, así como que varios trabajadores les contaron que los demandados habían difundido la noticia de que Eiffage iba a cesar en su actividad, por no haber sido narrados estos hechos en la demanda conforme al párrafo 3º del art. 399 LEciv , en relación con el art 400 del mismo Texto Legal , debiendo las partes en el acto de la audiencia Previa fijar los hechos controvertidos sobre los que propondrán la prueba que consideren pertinente.

La introducción de hechos nuevos produce clara indefensión a las partes demandadas.

- En todo caso las declaraciones de esos testigos son bastante inconcretas, sin que indiquen qué clientes, demandados o trabajadores hicieron los comentarios.

b)Antes de exponer las razones que sustentan el motivo, la recurrente afirma que el 'propio orden de la sentencia pone de manifiesto el error en el estudio del objeto litigioso'ya que frente 'a la abrumadora cantidad de prueba'la juez de lo mercantil entra a analizar cada una de las conductas denunciadas en un orden inverso de relevancia, sin valorar, además, la prueba y los hechos de forma conjunta, sino de forma fraccionada y parcial.

Esta alegación se reproduce en los motivos 1º y 7º del recurso.

En apoyo del motivo realiza una serie de alegaciones que se pasan a examinar.

b.1 La sentencia del Juzgado comete el 'error manifiesto'de limitar su análisis sobre los actos de denigración al correo aportado como documento núm. 29 de la demanda, 'olvidando que se trata únicamente de un ejemplo', tal como se manifestó 'desde un principio', ya que 'al ejemplo'a que se refiere el citado documento 'se suman las declaraciones testificales'de los Srs. Jose Daniel , Jesús Carlos y Abelardo , los cuales explicaron cómo los clientes y trabajadores de Eiffage estaban completamente engañados al pensar que la sociedad había abandonado el negocio y estaba de acuerdo con que Lowind tomara el relevo, refiriéndose en concreto el Sr. Jose Daniel a la declaración de D. Geronimo , responsable de la planta de Ágreda, y el Sr. Jesús Carlos a la declaración de D. Patricio , de Gamesa.

Se infringen los arts. 399 y 400 LEciv al no tenerse en consideración las testificales de los Srs. Jose Daniel y Jesús Carlos .

Es falso que esos extremos no se alegaran en la demanda.

Así en el Hecho 7º (página 51) se relata que 'los trabajadores que han pasado de Eiffage a Lowind se han dedicado asimismo a divulgar entre los clientes que Eiffage no estaba en disposición de cumplir sus propuestas de trabajo, ni tenían equipos de instaladores adecuados'.

Y en el apartado 2.2.2 (página 67) que 'los demandados han difundido por el mercado manifestaciones perjudiciales para Eiffage de que ésta no tenía suficiente capacidad como para desarrollar los proyectos. Ejemplo de ello son las manifestaciones realizadas al cliente Vestas por parte del Sr. Nicanor , relativas a ausencia en Eiffage de equipos cualificados que pudieran hacerse cargo de una obra' .

Lo que hicieron los testigos 'fue aclarar y ampliar con mayor detalle lo sucedido, que son hechos sobre los que no se cuenta con mayor prueba documental ya que resultan de muy difícil obtención'.

El art. 399 LEciv no niega la posibilidad de que los hechos alegados en la demanda 'sean posteriormente aclarados mediante la prueba testifical'.

b.1.1 Estas alegaciones se desestiman.

En virtud del principio de aportación de parte la Ley asigna a las partes la carga de aducir y traer al proceso el material de hecho, limitando la función del juez a recibirlo, para valorarlo después.

Son las partes mismas exclusivamente las que aportan los hechos conducentes a establecer la relación jurídica que exista entre ellos, sin que el juez pueda fundar su decisión en otros hechos, ni pueda prescindir de los que las partes sometan a su juicio.

La jurisprudencia reitera constantemente la vigencia de este principio, advirtiendo de que la falta de respeto a los hechos alegados por las partes engendra incongruencia [ SSTS 27 mayo 1983 ( RJ 1983, 2914), 15 octubre 1984 ( RJ 1984, 4865), 14 abril 1986 ( RJ 1986, 1851), 10 junio 1988 ( RJ 1988, 4816), 10 mayo 1989 ( RJ 1989, 3678), 28 enero 1992 (RJ 1992, 273)].

Por ello en la demanda la parte actora debe ofrecer el relato de todos los hechos necesarios para que sus pretensiones prosperen.

En contraposición la parte demandada debe exponer los hechos necesarios para que la demanda no prospere.

Si alguna de las partes que intervienen en el proceso actúa de forma negligente a la hora de 'utilizar' el principio de aportación de parte debe pechar con sus consecuencias [ STS 23 octubre 1998 (RJ 1998, 7553)].

Es predicable de la 'pasividad'procesal de la actora, ahora apelante, al no haber expuesto en su demanda todos los hechos que posibilitarían el éxito de la acción basada en el art. 9 LCD .

En el recurso, al transcribir determinados pasajes del hecho 7º y del apartado 2.2.2 de la demanda, la apelante está reconociendo que en la misma ninguna mención hizo a que los demandados hubieran difundido entre los clientes y trabajadores que Eiffage había abandonado el negocio y estaba de acuerdo con que Lowind tomara el relevo.

b.2 Se infringe el art. 146 LEciv y la sentencia del Juzgado debió considerar que el documento núm. 29 de la demanda 'hacía prueba plena sobre los hechos con él acreditados, con independencia de que en el mismo no se haga referencia al nombre de la obra concreta o al momento en que se producen las manifestaciones del Sr. Nicanor '.

El hecho de que los testigos no dieran más detalles 'no desvirtúa la declaración sobre la existencia de las actuaciones en sí mismas'.

b.2.2 Estas alegaciones se desestiman.

Al afirmar que la sentencia del Juzgado ha infringido el art. 146 LEciv la apelante hace 'supuesto de la cuestión'.

El citado precepto establece que los documentos privados que no han sido impugnados de contrario hacen prueba plena en el proceso, pero no otra cosa hace la juez de lo mercantil al considerar acreditado por el documento núm. 29 de la demanda, precisamente por no haber sido impugnado, que un empleado de Vestas remitió el día 25 de septiembre de 2008 al Sr. Jose Daniel un correo electrónico del siguiente tenor literal: 'Parece ser que Eiffage sí dispone de equipo de instalación cualificado. La notificación contraria que recibí de Nicanor , según me han comentado por teléfono, no era cierta y respondía a prácticas de competencia desleal al tener intereses en otra Empresa que ofrecía el mismo servicio' .

Si la sentencia del Juzgado desestima la acción ejercitada al amparo del art. 9 LCD es por considerar que la situación acreditada por el documento en cuestión carecía de entidad para menoscabar el crédito de Eiffage.

b.3 Los actos concretos denunciados por Eiffage y, en particular, los que se prueban con el documento núm. 29 de la demanda, son idóneos para menoscabar el crédito de Eiffage en el mercado, ya que el art. 9 LCD 'no exige un grado concreto de entidad en el acto para considerar que menoscaba el crédito de un competidor', hablando sólo de que sean 'aptos'para producir dicho resultado.

b.3.3 Estas alegaciones se desestiman.

El art. 9 LCD tipifica los denominados actos de denigración estableciendo que 'se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes'.

Uno de los requisitos del tipo desleal del art. 9 LCD es la 'aptitud del acto', es decir, que tenga entidad para menoscabar el crédito en el mercado [ SSTS 22 marzo (RJ 2007, 1791 ) y 22 octubre 2007 (RJ 2007 , 8631); 22 noviembre 2010 (RJ 2011, 561)].

En concreto la sentencia de 22 de marzo de 2007 señala que 'si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto, sin que su objetividad se pueda medir (.) por la opinión de una sola persona, y sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad'.

En el caso enjuiciado la expresión que se imputa al Sr. Nicanor carece de entidad para menoscabar el crédito en el mercado de Eiffage, por lo que no hay denigración, entendida ésta 'como la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente; es decir, actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto; o la difusión de aseveraciones falsas en su perjuicio'[ STS núm. 283/2004, de 1 abril (RJ 2004, 1964)].

En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 754/2005 de 21 octubre (RJ 2005, 827) la actuación que se imputa al Sr. Nicanor no 'tiene entidad cualitativa ni cuantitativa'para integrar un acto de denigración del art. 9º LCD , que exige como elemento típico la 'aptitud para producir un menoscabo del crédito en el mercado'.

En modo alguno está acreditado que las afirmaciones ya referidas, que según la actora constituyen actos de denigración, hayan repercutido en el deterioro de su propio prestigio comercial.

Además, al provenir la manifestación de un tercero no cabe sin prueba suficiente atribuir su origen a personas responsables de la entidad demandada.

El Sr. Jose Daniel reconoció que un compañero suyo llamado Higinio habló con el Sr. Norberto y éste envió el correo a continuación (minuto 11:18:40), estando por tanto mediatizado por las indicaciones de un responsable de Eiffage, sin que se especifique cuál sea el servicio del que se está hablando, ni las fechas, ni las circunstancias que puedan rodear al mismo, lo que podría haberse despejado con la declaración Don. Norberto .

b.4 Se infringe el principio 'iura novit curia' ya que la conducta es tipificable como acto desleal del art. 5 LCD .

b.4.4 Se desestima esta alegación.

No cabe invocar el principio 'iura novit curia' ( art. 218.1, párrafo 2º, LEciv ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 , antes citada, señala que el 'ejercicio de una o varias de las acciones derivadas de una competencia desleal exige razonar la concurrencia de los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal se haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias'.

En el mismo sentido la sentencia núm. 746/2010, de 1 de diciembre (RJ 2011, 1168) señala que se incurre en incongruencia 'extra petita' si se aprecia un ilícito competencial no alegado.

Y la sentencia de 11 de julio de 2006 (RJ 2006, 4977) afirma que el art. 5 LCD no es una norma que autorice a proceder de oficio al órgano judicial.

De todas maneras no cabe alegar conjuntamente los ilícitos de los arts. 9 º y 5º LCD [ SSTS 15 abril 1.998 ( RJ 1998, 2053), 7 junio 2.000 ( RJ 2000, 5097), 11 julio 2.006 (RJ 2006, 4977)].

Por ello, la falta de idoneidad del acto para ser denigratorio, aunque no haya buena fe, no permite suplir el ilícito del art. 9º por el del art. 5º LCD

b.5 La sentencia infringe las normas sobre la distribución de la carga de la prueba exigiendo una prueba diabólica.

Como tiene declarado la jurisprudencia y resulta lógico, las conductas desleales suelen realizarse con ocultación deliberada de la prueba, 'de ahí que la prueba mediante indicios y mediante presunciones apoyadas en los mismos cobre un especial valor en materia de competencia desleal'.

En los supuestos de competencia desleal 'normalmente no se obtiene una prueba directa, sino una suma de indicios que nos permite alcanzar una conclusión razonable', estableciendo el apartado 4º del art. 217 LEciv una norma especial, con lo que se ha tratado de reforzar la posición del demandante , 'a partir de la mayor disponibilidad que se presupone al demandado para acreditar tales elementos fácticos', regla íntimamente relacionada con el apartado 7º.

La sentencia del Juzgado no exige a los demandados la prueba de los hechos impeditivos o extintivos 'porque agota su razonamiento en un estadío previo',al considerar que no se han acreditado los hechos constitutivos, ignorando 'los principios de facilidad probatoria, así como los principios dictados por la Sala primera de nuestro Tribunal Supremo, según los cuales, a la parte actora bastará acreditar los hechos que son supuesto abstracto para lograr el efecto jurídico perseguido, en condiciones de normalidad'.

Ante el hecho acreditado de que algunos demandados tenían en su poder y utilizaban un teléfono corporativo la juez de lo mercantil se limita a señalar que podían haberse cedido como un favor, sin exigir que acreditaran que los estaban utilizando para un uso personal.

Lo mismo sucede con los actos concretos de colaboración de los demandados con Lowind, como la elaboración de los planes de seguridad laboral, de propuestas para clientes o la realización de pedidos a proveedores para Lowind, pese a que lo 'normal'sea que la realización de todos esos actos constituya una colaboración de los demandados con dicha sociedad.

b.5.5 Estas alegaciones se desestiman.

Es cierto que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte ( SSTS 2 diciembre [RJ 1996, 8938 ] y 28 noviembre 1996 [RJ 1996, 8590]), criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv , a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta 'la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Pero sobre la parte actora, ahora apelante, recaía la carga de probar la realidad de la conducta que denunciaba al amparo del art. 9 LCD , carga que no ha logrado por las razones expuestas en la sentencia del Juzgado.

Tampoco, como antes se ha señalado, propuso toda la prueba que estaba a su alcance, por lo que no puede hablar de 'prueba diabólica'.

Y la mención que realiza al teléfono corporativo o a la elaboración de los planes de seguridad laboral es intrascendente por no guardar relación alguna con la conducta desleal tipificada en el art. 9 LCD .

CUARTO.-El motivo cuarto del recurso, que se opone al fundamento de derecho 5º de la sentencia del Juzgado, se intitula 'error en la valoración de la prueba sobre la explotación de la reputación ajena e incorrecta subsunción de los hechos probados en los artículos 5 y 12 LCD '(páginas 98 a 112 del recurso).

a)Rechaza la juez de lo mercantil que concurriera el acto desleal tipificado en el citado artículo, fundamentado por la actora en el hecho de que la captación de los proyectos se había realizado aprovechando las relaciones que existían entre Eiffage y sus clientes, porque 'ni se alega, ni se acredita que por parte de los demandados se hayan utilizado signos distintivos ajenos de cualquier clase, ni que se haya utilizado de cualquier forma la reputación de Eiffage para obtener los contratos enumerados o los clientes que tiene Lowind'.

Y realiza otra serie de consideraciones:

- La captación de clientes es absolutamente lícita y no se puede impedir a una entidad mercantil tratar de conquistar los clientes de otra empresa, ni prohibir a los trabajadores que utilicen sus conocimientos personales adquiridos en los años de trabajo prestado, incluido quiénes pueden ser los potenciales clientes, siendo 'natural'que los mismos 'puedan coincidir'por el objeto social de ambas entidades mercantiles, sino que es necesario que se haga con un 'aprovechamiento parasitario'de la reputación de la otra empresa.

- No se especifican ni acreditan los hechos concretos llevados a cabo por cada uno de los demandados para la obtención de los clientes utilizando la reputación de Eiffage.

Por otro lado, los Srs. Severino y Aurelio ni siquiera prestan sus servicios para Lowind, y éste último ninguna función ha desempeñado en relación a la captación de clientes, tramitación de proyectos, etc.

- En el acto del juicio los testigos Srs. Jose Daniel y Jesús Carlos afirmaron que los demandados habían difundido noticias según las cuales Eiffage ya no estaba interesada en realizar con los antiguos clientes proyectos relacionados con las energías renovables y que existía un pacto con Lowind para que la misma llevara a cabo dichos trabajos, pero no pueden tomarse en consideración al no mencionarse estos hechos en la demanda.

Además, las declaraciones de los testigos siguen siendo genéricas, no indicando quiénes fueron los clientes que hicieron los comentarios reproducidos, ni quiénes eran los específicos autores de los mismos.

b)En apoyo del motivo realiza la apelante una serie de alegaciones que se pasan a examinar.

b.1 En la demanda se denunció el aprovechamiento ilícito de la reputación de Eiffage, señalándose en su apartado 2.2.3 (página 68) que 'la captación de proyectos por parte de Lowind y los demandados se ha realizado aprovechando las relaciones previamente trabadas entre los clientes y Eiffage', por lo que la sentencia del Juzgado incurre en un error al señalar lo contrario.

Lo que no se denuncia en la demanda es la utilización de signos distintivos, pero no es un requisito necesario.

b.1.1 Estas alegaciones se desestiman.

No es cierto que la juez de lo mercantil afirme que en la demanda no se alegaba el aprovechamiento ilícito de la reputación de Eiffage, sino, cosa distinta, que se hubiera utilizado de cualquier forma la reputación de Eiffage para obtener contratos o clientes en favor de Lowind, considerando decisivo que no se especificaran en la demanda los hechos concretos llevados a cabo para la obtención de los clientes utilizando la reputación de Eiffage.

b.2 Es sorprendente, 'habida cuenta de la cantidad de prueba obrante en autos sobre la forma en que los demandados captaron a la clientela de Eiffage', que la sentencia afirme que su actuación no es parasitaria.

El informe pericial aportado por Lowind acredita que en el año de su constitución tenía 69 proyectos en cartera, manejando ese año y el posterior cifras de negocio de 2,5 y 6,7 millones de euros.

El modelo de declaración 347 acredita que Lowind tenía en su cartera desde su constitución a todos los principales clientes históricos de Eiffage, y que la facturación a los mismos era muy superior a la que se menciona.

Y no era posible poner en marcha la empresa de la noche a la mañana dado el tiempo y recursos necesarios, ya que el negocio al que se dedica Lowind 'exige una financiación muy grande, un personal formado y con experiencia, una planificación de los proyectos a ejecutar con mucho tiempo de antelación, y una maquinaria y herramientas muy costosas'.

Sólo se explica la inmediata puesta en marcha del negocio y la captación de la clientela por la 'sustracción del negocio de Eiffage desde dentro y de forma parasitaria', por la 'combinación'de una serie de conductas desleales: expolio de la documentación confidencial, aprovechamiento de todo su 'know-how' y de sus fuentes de aprovisionamiento, captación masiva de su fuerza de trabajo, a todos los niveles, hasta replicar la misma estructura organizativa, aprovechamiento de sus recursos, trabajadores que estando en nómina de Eiffage realizan trabajos para Lowind, sustracción de clientes y proyectos concretos que ya habían sido solicitados e incluso adjudicados, y divulgación de información falsa en el mercado.

El propio auto de medidas cautelares señala elementos suficientes para considerar que existen actos de competencia desleal en la captación de la clientela.

b.2.2 Estas alegaciones se desestiman al no guardar relación alguna con la conducta desleal del art. 12 LCD y sí con la cláusula general del art. 5 LCD , objeto del motivo 7º del recurso.

b.3 La sentencia no señala qué se entiende por aprovechamiento parasitario, ni las razones para considerar que no existía en el caso enjuiciado, cuando la jurisprudencia confirma que 'el caso de autos'es el 'paradigma del aprovechamiento desleal, en el que una empresa se nutre de los elementos necesarios despojando de los mismos a su competidor'.

La mayoría de la jurisprudencia que hace referencia al aprovechamiento 'parasitario'se refiere a casos relacionados con la imitación o confusión de prestaciones, pero la sentencia del Juzgado 'ignora una segunda doctrina, que es la aplicable al caso', que considera que la captación desleal de clientes es encuadrable en el ilícito de aprovechamiento de la reputación ajena, ya que 'puede entenderse, desde el doble prisma, tanto del aprovechamiento de la reputación ajena, como de la conducta genérica contraria a la buena fe a la que se refiere el artículo 5 LCD ', como la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009, núm. 383/2009 , que analiza la exposición fáctica en su conjunto, reconociendo, además, que la captación de clientela se traduce en una disminución de beneficios para la entidad afectada.

También ha manifestado en reiteradas ocasiones que la obtención de clientes o proyectos de un competidor, utilizando información confidencial y sin que obedezca realmente a un esfuerzo propio, aprovechándose, en definitiva, del esfuerzo empresarial de un tercero es signo claro e inequívoco de la existencia del aprovechamiento de la reputación ajena.

b.3.3 Estas alegaciones se desestiman.

b.3.3.1 El tipo de ilícito competencial del art. 12 LCD , bajo la rúbrica 'Explotación de la reputación ajena', contiene una cláusula general (se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado), y otra específica (se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como 'modelo', 'sistema', 'tipo', 'clase'y similares).

Señala la doctrina que la prohibición de dichas conductas se funda en 'su carácter parasitario del esfuerzo ajeno', por lo que atiende esencialmente a intereses particulares de los competidores, que han invertido e incurrido en importantes costes de configuración de sus prestaciones o de publicidad y marketing para lograr consolidarse en el mercado mediante la adquisición de un prestigio empresarial, industrial o profesional, condensado principalmente en un signo, forma de presentación o en cualquier otro tipo de elemento o medio apto para indicar una procedencia empresarial, aunque también protege los intereses de los consumidores ya que el aprovechamiento de la reputación ajena al atribuir al infractor un prestigio que no le corresponde transmite información falsa al consumidor que erróneamente equipara la reputación del infractor con la de un tercero, si bien el tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales, como también sucede con el tipo del art. 6 LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD que se refiere a las creaciones materiales -prestaciones, productos [ STS 1 diciembre 2010 , antes citada).

Tres son los presupuestos de la prohibición de aprovechamiento o explotación de la reputación ajena.

-El prestigio o reputación industrial, comercial o profesional de un tercero, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2010 que el término legal 'reputación'comprende los de fama, renombre, el crédito, el prestigio, el 'goodwill', buen nombre comercial, incumbiendo la carga de la prueba de su existencia a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEciv ).

- La realización de un comportamiento de cualquier tipo apto para lograr un aprovechamiento o ventaja de la reputación de ese tercero.

- Y, finalmente, el aprovechamiento debe ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual, siendo evitable y sin justificación.

La tipificación del segundo de los requisitos se realiza en términos muy amplios, siendo suficiente con la consecuencia del resultado de aprovechamiento, aunque normalmente la conducta consistirá en el 'empleo de signos distintivos ajenos'.

Al respecto señala la sentencia de 1 de diciembre de 2010 que 'la conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena', y debe 'consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores'[ STS 23 julio 2010 (RJ 2010, 6571)], previendo el párrafo 2º del art. 12 LCD la utilización de un signo distintivo de una denominación de origen.

b.3.3.2 En el caso ahora enjuiciado, como pone de relieve la juez de lo mercantil, ni siquiera en la demanda se especifican los 'elementos o medios de identificación o presentación'de Eiffage que habrían sido utilizados por los demandados, por lo que no era posible apreciar la concurrencia de alguna de las conductas que la doctrina considera constitutivas de ese aprovechamiento, que son las siguientes:

- Tras la extinción de la relación negocial o societaria que unía al infractor con el tercero que goza de la reputación, se intenta crear en los destinatarios la imagen de que existe una continuidad empresarial o comercial al presentarse el infractor de forma engañosa como la misma empresa o su heredera.

- El infractor no ocasiona en sus destinatarios la imagen de que se trata de la misma empresa o de aquella continuadora de la reputada, limitándose a aludir a anteriores relaciones o conexiones comerciales.

- El infractor mediante una publicidad parasitaria pretende equiparar su oferta a la de uno o varios competidores, buscando, de este modo, aprovecharse del prestigio, reputación o renombre alcanzada por aquéllos en el mercado a partir de un importante esfuerzo en inversión en calidad de sus prestaciones, en publicidad y en marketing.

- El infractor emplea una marca ajena reputada para publicitar accesorios, recambios o componentes de un producto que son adaptables a los productos identificados con dicha marca.

Para que la captación de clientela de un tercero pueda subsumirse en el art. 12 LCD es necesario que el infractor haya realizado alguna de las conductas precedentes, por tener ese precepto un contenido muy concreto: el aprovechamiento de la reputación que otro se ha fraguado en el mercado [ STS 19 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3089)].

Y debe insistirse en que en la demanda no se hace mención a las mismas, sin que puedan tomarse en consideración las manifestaciones novedosas realizadas por los testigos, dando por reproducido lo que se dijo sobre esta cuestión en el apartado b)b.1.1 del fundamento de derecho 3º.

Por ello, si no se especifican y prueban los concretos actos de aprovechamiento de la reputación ajena, la captación de clientela sólo podría subsumirse en el art. 5 LCD , objeto del motivo 7º del recurso.

Así se desprende de la sentencia de 8 de junio de 2009 (RJ 2009, 4573), citada en el recurso, pues recayó en un supuesto en el que el objeto del 'recurso de casación se circunscribe a determinar si concurre el ilícito de competencia desleal previsto en la cláusula general del art. 5º de la Ley de Competencia Desleal (.) en relación con la conducta de una empresa que se prevalió de los contactos precontractuales no consolidados en una relación estable con otra para conseguir el trasvase de empleados y el aprovechamiento de la clientela, en perjuicio de la concurrente en el mercado'.

b.4 La sentencia apelada realiza 'una interpretación aislada e inconexa de las conductas de los demandados que permiten la captación desleal de la clientela'.

b.4.4 Se desestima esta alegación.

Debe insistirse en que ni en la demanda, ni ahora en el recurso, se especifican los actos realizados por los demandados que hayan supuesto el aprovechamiento de la reputación de Eiffage.

QUINTO.-El motivo quinto del recurso, que impugna el fundamento 6º de la sentencia del Juzgado, se intitula 'error en la valoración de la prueba sobre la violación de secretos empresariales, incorrecta subsunción de los hechos probados en el artículo 13 LCD e incorrecta aplicación de los criterios interpretativos sobre secretos empresariales'(páginas 113 a 133 del recurso).

a)En la demanda la actora había hecho referencia a una serie de documentos hallados en los ordenadores de los demandados y en la vía pública (páginas 13 a 22).

a.1 Ordenador utilizado por el Sr. Edemiro .

Se alegaba en demanda que había conectado hasta tres dispositivos de almacenamiento en su ordenador y extraído una gran cantidad de documentación (páginas 10 y 11 del informe de Cybex), habiéndose producido las conexiones los días 19 de mayo, 22 de mayo y 6 de junio de 2008 (página 9 del informe de Cybex).

Entre los documentos extraídos se aludía a varios ficheros titulados 'presupuestos', así como otros ficheros titulados 'Eiffage DPTO. Comunicación', 'Sectrol Sur', 'Documentación interna', 'Perfiles de puesto', 'Producto en curso al 28.02:08'.

También se hacía mención a una serie de correos electrónicos hallados tras la búsqueda por palabras clave, reproduciendo el contenido de alguno de ellos:

- Correos electrónicos relacionados con un proyecto denominado 'Instalación eléctrica MB'(páginas 12 a 17 y 19 del informe de Cybex).

- Correo electrónico relacionado con un proyecto denominado 'Acciona Lumbier', el cual contiene una oferta del proveedor Schneider Electric (página 18 del informe de Cybex).

- Correos electrónicos titulados 'RV: petición de oferta retrofit pinzas giro góndola'(paginas 20 y 21 del informe de Cybex; documento núm. 28 de la demanda).

- Correos electrónicos relacionados con el parque de Carrascalejo para Acciona (páginas 22 a 35 del informe de Cybex).

a.2 Ordenador utilizado por el Sr. Aurelio .

Se alegaba en la demanda que había extraído una gran cantidad de documentación mediante al menos siete conexiones de dispositivos de almacenamiento realizadas desde mediados del mes de abril hasta el mes de junio de 2008, así como que alguno de los documentos tenían el logotipo de Lowind (página 38 del informe de Cybex) y se encontraban otros como un Plan de acción para el departamento QHSE (calidad y medio ambiente) o varios presupuestos.

También se hacía mención a una serie de documentos hallados tras la búsqueda por palabras clave, reproduciendo el contenido de alguno de ellos:

- Un documento denominado 'Vale de entrega de Epi,s xis'(página 43 y s. del informe de Cybex).

Un documento denominado 'Listado de trabajadores.xls'con el logotipo de Lowind, relativo a la 'modalidad organizativa de la prevención de riesgos laborales de la empresa'(páginas 48 y s. del informe de Cybex).

Finalmente se alegaba que el Sr. Aurelio había hecho una extracción masiva de correos electrónicos de Eiffage a través de CD/DVD, 812 ficheros (477 megabits), que después eliminó (documentos 34 y 35 de la demanda), 'apropiándose de información confidencial y estratégica de la misma que se integra dentro del secreto empresarial'.

a.3 Ordenador utilizado por el Sr. Gabino .

Se alegaba en la demanda que había extraído documentación mediante al menos 4 conexiones de dispositivos de almacenamiento realizadas desde el mes de mayo hasta el mes de agosto de 2008 (página 52 del informe de Cybex).

También se hacía mención a una serie de documentos hallados tras la búsqueda por palabras clave, reproduciendo el contenido de alguno de ellos:

- Un pedido dirigido al proveedor Urgón en nombre de Lowind (página 54 del informe de Cybex).

- Un correo electrónico del Sr. Edemiro en el que le remitía el presupuesto de otro proveedor para ciertos trabajos logísticos en el proyecto de Lumbier (página 55 del informe de Cybex).

- Un correo electrónico de una agencia de trabajo temporal que envió al Sr. Gabino los currículos de cuatro trabajadores para que los entrevistara (página 56 del informe de Cybex).

- Dos correos electrónicos en los que Acciona solicita a Eiffage ciertos trabajos y especificaba el alcance concreto de los mismos (páginas 64 y s del informe de Cybex).

a.4 Ordenador utilizado por el Sr. Severino .

Se alegaba en la demanda que había extraído documentación mediante al menos 17 conexiones de dispositivos de almacenamiento realizadas desde el mes de febrero hasta el 11 de agosto de 2008 (página 67 del informe de Cybex), haciendo mención a alguno de los ficheros extraídos (páginas 69 a 75 del informe de Cybex), entre ellos, 6 archivos correspondientes a 5 ofertas que Lowind hacía a Gamesa y Acciona, una carpeta dedicada a Lowind y otra denominada Lowind que contenía 'pedidos material Carrascalejo'.

También se hacía mención a una serie de documentos y correos hallados tras la búsqueda por palabras clave, reproduciendo el contenido de alguno de ellos:

- Correo electrónico con el presupuesto para los trabajos de acondicionamiento de la nave donde Lowind tiene su sede de la Coruña (página 76 del informe de Cybex).

- Archivo denominado 'pedidos Lowind'(página 78 del informe de Cybex).

- Archivo denominado 'pedidos material Carrascalejo'que contenía listados de materiales necesarios para la ejecución de dicha obra y pedidos a proveedores con precios para los mismos (páginas 79 a 97 del informe de Cybex).

Finalmente se aludía a que se habían encontrado rastros de búsquedas en Internet relacionadas con Lowind y, en particular, con la disponibilidad del dominio Lowind.es u otros que incluyeran ese término (páginas 98 y s. del informe de Cybex), así como al fragmento de un texto que parece ser el pedido de Lowind al proveedor Urgón, distinto al que ya se había encontrado en el ordenador del Sr. Gabino (páginas 101 a 103 del informe de Cybex).

b)b.1 En primer lugar, la juez de lo mercantil señala que aunque en el relato de los hechos de la demanda se afirma que los demandados procedieron a extraer de forma masiva documentos pertenecientes a Eiffage, sin embargo en sus fundamentos jurídicos sólo se considera documentación secreta los presupuestos elaborados para el proyecto de Acciona en Lumbier, los presupuestos del proyecto Mayorada, la copia del código de ética de Eiffage, las actas de las reuniones en la que se fijaba la estrategia y se comentaban los aspectos financieros, la copia del organigrama de Eiffage, así como la copia de pedidos efectuados a proveedores que contienen todos los productos ordenados y los precios a los que Eiffage compraba dichos materiales.

b.2 En segundo lugar, rechaza que se hubiera cometido el acto desleal tipificado en el art. 13 LCD por no haberse acreditado que existiera un sistema de seguridad implantado en la Zona Norte de Eiffage que garantizara y protegiera la información, acudiendo al art. 39.2 a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1995) para integrar 'el vacío de la Ley'sobre el concepto de 'secreto empresarial', con cita de la sentencia núm. 443/2005 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona .

A tal fin efectúa una serie de consideraciones sobre el resultado de la prueba practicada:

- En el acto del juicio el perito Don. Claudio reconoció desconocer si existía un documento de seguridad o si se había implantado, por tanto 'si cada uno de los ordenadores estaba destinado únicamente a un usuario, si dicho usuario tenía una clave de acceso personal, si dicha contraseña se variaba periódicamente, ni se ha comprobado si los usuarios tenían acceso restringido a determinada información en relación al cargo que desempeñaban en la empresa o si por el contrario todos los trabajadores podían acceder'.

- Aunque en el acto del juicio el testigo Sr. Jose Daniel había manifestado que cuando llegó a Pamplona en el verano de 2008 para realizar sus funciones, la empresa que en aquel momento se encargaba de todos los temas informáticos, Meganavarra, le proporcionó una clave de usuario y una contraseña para poder acceder al servidor, y D. Argimiro que para realizar la migración de datos tuvo que solicitar a los trabajadores que accedieran a sus ordenadores mediante la indicación de usuario y contraseña, dichos testimonios no son suficientes al ser trabajadores de Eiffage, lo que puede comprometer su objetividad.

A su juicio la insuficiencia de prueba sobre la existencia de medidas de seguridad se pone de manifiesto en la misma pericial, cuando, respecto al Sr. Gabino , página 50 del informe de Cybex, se manifiesta que hubo extracción de documentación el día 7 de agosto de 2008 del ordenador a él asignado, a pesar de que había sido despedido el día 5 de agosto, motivo por el cual es improbable que fuera él mismo quien procediera a dicha extracción.

- En el acto de la audiencia Previa la parte actora presentó como si fuera el documento de seguridad el documento núm. 47, pero el Sr. Argimiro reconoció que no era el documento de seguridad de la Zona Norte, cuya existencia hubiera sido fácil acreditar a dicha parte solicitando el testimonio de Meganavarra.

b.3 En tercer lugar, examina de forma individualizada la documentación hallada en los ordenadores en relación a cada uno de los demandados:

- Sr. Gabino .

Las conexiones realizadas no son en fecha próxima a su cese, sino detectadas a mitad de mayo y principios de junio de 2008, por lo que no puede entenderse que procediera a extraer documentos relevantes de Eiffage conociendo su cese.

No consta el contenido de los documentos objeto de la extracción, pero del análisis de los ficheros señalados en la página 52 del informe de Cybex cabe apreciar que en muchos casos se refieren a elementos no ligados con Eiffage, 'como music, pictures o PSOE'.

- Sr. Severino .

Las conexiones USB no son cercanas a la fecha de su cese, comenzando en el mes de febrero, cuando ni siquiera se había constituido Lowind, existiendo sólo una conexión en el mes de agosto de 2008.

No se señala en la demanda qué ficheros podrían contener información considerada como secreta, sino sólo los que pueden tener relación con propuestas realizadas por Lowind (páginas 70 y 71 del informe de Cybex), lo que constituiría otro supuesto de conducta desleal, pero no la revelación de secretos.

- Las mismas conclusiones pueden aplicarse en lo referente al Sr. Edemiro .

- En lo que concierne a los Srs. Nicanor y Jon en el informe pericial no existe dato alguno del que pueda desprenderse que procedieron a extraer documentación alguna.

- Sr. Aurelio .

Aunque se hubiera acreditado la implantación de medidas de seguridad en Lowind, del análisis de los correos electrónicos contenidos en el documento núm. 34 de la demanda 'no se puede considerar que estamos frente a secretos empresariales, toda vez que ni siquiera la actora indica respecto de cada uno de ellos, salvo consideraciones generales, cómo pueden calificarse de secretos comerciales', tratándose en algunos supuestos de normativa del sector, y por ende no secreta, así como de documentos al que todos tenían acceso, como el 'modelo de presentación de power point corporativo'de Eiffage o bocetos de la ropa de trabajo de sus trabajadores.

En cuanto al 'vale de entrega 'EPIs.xls'(páginas 43 a 47 del informe de Cybex), no puede considerarse secreto empresarial toda vez que es un simple modelo y no contiene información confidencial alguna.

Además no prueba la actora que la información a la que hace referencia haya sido utilizada, explotada o divulgada en favor de Lowind, ni que el Sr. Aurelio hubiera prestado sus servicios para esa empresa, motivo por el cual no puede apreciarse la supuesta finalidad de favorecer a la misma, por lo que es más 'comprensible' que la copia de dichos correos fuera realizada con la finalidad de defenderse en un eventual juicio en el supuesto de despido por parte de Eiffage.

c)En apoyo del motivo realiza la apelante una serie de alegaciones que se pasan a examinar.

c.1 En primer lugar, sostiene la apelante que no es cierto que sólo se considere secreta la documentación referida en el 'fundamento jurídico-material segundo de la demanda', sino que en el mismo (página 70) se manifiesta claramente que los documentos allí señalados son algunos ejemplos ('de este modo, tal como se recoge en los antecedentes fácticos de la presente demanda, los codemandados extrajeron de Eiffage, entre otros elementos... '), constituyendo 'parte esencial del know how y los secretos empresariales' de Eiffage toda la documentación que fue extraída por los demandados o encontrada en poder de Lowind, y 'reviste un carácter eminentemente sensible'.

c.1.1 Estas alegaciones se desestiman.

El planteamiento realizado en la demanda, aparte de sólo hacerse mención en su fundamentación jurídica a determinados documentos, es erróneo a juicio de esta Sección.

Es posible que en el seno de la empresa actora exista información con valor competitivo que merezca la conceptuación de secreto empresarial o comercial, pero para que pudiera reconocerse tal carácter era necesario que en la demanda se hubiera especificado el concreto contenido de la misma, así como justificado su utilidad y valor, que son los parámetros que han de ponderarse, como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1032/2007, de 8 octubre (RJ 2007, 6805), en cuanto establece que el carácter secreto de una información 'ha de medirse en términos de utilidad y valor'.

En el sentido apuntado la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de marzo de 2003 (AC 2004, 242) señala que esa concreción es necesaria, además, para distinguir entre lo que constituye información secreta de la empresa, patrimonio de la misma, de los conocimientos e información (comercial, de marketing, organización, etc.) que, sin ser secreto empresarial, integran las capacidades y habilidades del personal que trabaja y ha trabajado en ella, cuyo uso en la empresa competidora forma parte del derecho constitucional a desarrollar un trabajo y a evolucionar laboralmente en el sector de que se trate.

c.2 En segundo lugar, la apelante alega que se ha interpretado de forma incorrecta el concepto de secreto empresarial, siendo erróneo sostener que sólo puede considerarse como tal la información a la que se refiere la ADPIC en su art. 39.

A juicio de la apelante, aunque la jurisprudencia haga referencia a dicho precepto, su aplicación al caso se hace por analogía, lo que significa que 'no se puede exigir la concurrencia de los requisitos allí señalados como condición inquebrantable para la consideración de la información como secreta', al tener la ADPIC un ámbito más restringido: la protección de los derechos de propiedad intelectual, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en la 'Comunicación de la Comisión Europea de 22 de diciembre de 2005 relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE , los artículos 53 , 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento núm. 139/2004 del Consejo (2005 /C 325/07)', en cuanto reconoce que el expediente de la Comisión 'también puede incluir documentos que contengan dos categorías de información, a saber, secretos comerciales y otra información confidencial, cuyo acceso se puede restringir parcial o totalmente', pues la información encontrada en poder de Lowind encaja en esas categorías.

También alude la apelante extensamente al concepto doctrinal de secreto empresarial, así como a lo manifestado al respecto por los testigos Srs. Jose Daniel , Abelardo y Jesús Carlos , en cuanto explicaron 'ampliamente'el 'carácter secreto y comercialmente sensible de la información en poder de los demandados, y la ventaja competitiva que la misma podía suponer'.

Y tras señalar que algunos de los documentos que se encontraron en poder del Sr. Aurelio tenían la calificación expresa de confidenciales, como se señala en el informe de Cybex, no explicándose por qué la sentencia apelada, tras declarar en su fundamento de derecho 9º la deslealtad de Lowind por usar los presupuestos que Eiffage había elaborado para una obra de Lumbier (Navarra), considera que esa conducta no constituye una violación de secretos empresariales, la apelante concluye afirmando que la juez de lo mercantil ignora los 'distintos criterios aplicables para valorar qué información ha de ser calificada de secreto empresarial'.

c.2.2 Estas alegaciones se desestiman por las mismas razones.

- Antes se indicó que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2007 señala que el carácter secreto de una información 'ha de medirse en términos de utilidad y valor', lo que no es posible hacer en el caso enjuiciado ante la falta de concreción de la que adolecen la demanda y el recurso, siendo el análisis de la cuestión efectuada en el mismo teórica y genérica.

Nada hay que objetar al concepto doctrinal de secreto empresarial al que alude la apelante, afirmando que el mismo abarca la 'información relativa a la organización y planificación de la actividad interna de la empresa, como es la concerniente a los aspectos relacionados con la administración y financiación a los clientes, como es la información relativa a su identidad, localización, preferencias, hábitos de compra, negociaciones precontractuales, condiciones contractuales pactadas con ellos, (.) a los proveedores, que comprende cuestiones del tipo de la información sobre clientes, a las estrategias, planes, decisiones, deliberaciones, estudios, análisis sobre cuestiones industriales, organizativas, promociónales, o financieras..., y en general toda la información perteneciente al ámbito estrictamente comercial, organizativo y financiero de la empresa'.

También es cierto, como la apelante alega, que realizar un presupuesto es algo que exige tener una memoria técnica, o que realizar los planes de calidad y de medio ambiente cuesta tiempo y dinero, o, en fin, que conocer los precios de una empresa permite a la competidora ajustar los suyos para llevarse el proyecto ofertando un precio más atractivo

Pero, se insiste, en la demanda no se concretó el contenido de la mayor parte de la información que se afirma fue extraída por los demandados, ni se justifica su utilidad y valor.

Y no puede entenderse, como parece sostener la apelante en su recurso, que la Comunicación de la Comisión Europea de 22 de diciembre de 2005, que no es una norma legal, y cuyo ámbito de aplicación, conforme a los arts. 101 y 102 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea , son los expedientes abiertos por la Comisión a empresas que incurran en prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, o bien las conductas de explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior, posibilite considerar secreto comercial una información sin que conste su específico contenido o sin justificar su utilidad y valor.

- Esta carencia se aprecia, por ejemplo, si se examina la reiterada mención que a lo largo del recurso realiza la apelante al 'know how'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 754/2005 de 21 de octubre (RJ 2005, 827), no hay un concepto preciso de 'know how', variando, además, en relación con las distintas modalidades de franquicia y sector de mercado a que se refiere, o incluso cuando opera con autonomía, habiendo puesto de relieve la doctrina la evolución de su ámbito, que circunscrito primero a los 'conocimientos secretos de orden industrial', se extendió posteriormente a los de 'orden comercial', es decir, 'pasó a identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa, -secreto empresarial'.

En sentido amplio se le ha definido como 'conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación'.

Pero en la demanda no se concreta de forma suficiente el contenido del 'know how'ni, tampoco, se justifica su utilidad y valor.

Y ahora en el recurso (página 17), la apelante se limita a destacar algunos de los documentos extraídos por el Sr. Aurelio , enumerándolos sin añadir explicación alguna ('Toda la documentación referente a la prevención de riesgos laborales. El plan de prevención de riesgos. El plan de calidad. El código de ética. Las certificaciones ISO. Modelos de pedidos de material. Modelos de auditoría. Estimación de necesidades de material, incluyendo de forma detallada el proveedor, el modelo y el precio. Actas de reuniones de dirección. Normativa aplicable al sector. La herramienta informática de Eiffage para el proceso de evaluación'), para terminar afirmando que 'constituye el know-how de una empresa y es evidente su valor tanto económico como por el tiempo que se tarda en obtener'.

Y, conforme a la jurisprudencia, no cabe presumir que Lowind en la captación de clientes y proyectos hubiera utilizado un específico 'know how'de Eiffage 'diverso del que es común y conocido'[ STS núm. 279/2002 de 1 abril (RJ 2002, 2530)].

- También la apelante alude al listado de clientes.

Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1999 (RJ 1999, 5957), citada en el recurso, establece que el listado de clientes forma parte del patrimonio de la empresa y su 'utilización por un rival le otorga una ventaja concurrencial reportadora de una gran ventaja económica', extremo éste al que también hace mención la sentencia núm. 628/2008, de 3 julio (RJ 2008, 4367), en cuanto señala que el listado de clientes 'supone para las empresas un importante valor económico', aunque al mismo tiempo considera que 'carece de sentido imputar a los demandados la sustracción de listados de clientes al ser innecesaria habida cuenta de que por razón de sus cargos y experiencia en el sector tenían sin duda perfecto conocimiento del mercado'.

Sin embargo, la sentencia de 29 de octubre de 1999 [RJ 1999, 8164], también citada en el recurso, tras señalar que la lista de clientes de una entidad bancaria o de cualquier otra entidad empresarial 'es accesible a todo el personal directivo', siendo 'indudable'que la 'clientela es un elemento esencial de la empresa y de toda actividad comercial', afirma que no tiene la 'categoría de secreto empresarial'.

c.3 En tercer lugar, sostiene la apelante que no es requisito esencial para la consideración de la información como secreto empresarial que exista un sistema de seguridad, no pudiendo reducirse el juicio sobre si se produjo la actuación desleal sancionada por el art. 13 LCD 'al análisis, simplista, de si existía o no un sistema de seguridad informático', ya que la jurisprudencia interpretativa del art. 13 LCD 'sanciona expresamente la extracción de los documentos que los demandados extrajeron o tenían en su poder', sin introducir en ningún momento como elemento valorativo de su análisis la cuestión de si existe un sistema de seguridad, insistiendo en que los Tribunales aplican la normativa ADFIC de 'forma analógica y meramente interpretativa', sin que despliegue 'efectos imperativos'.

Y añade que si no se hubiera implantado en Pamplona el sistema de seguridad sería responsabilidad de los demandados y no de Eiffage, ya que el sistema informático y los servidores se gestionaban por una empresa externa, Meganavarra, a la que aquéllos habían contratado y no dependía de la central de Eiffage.

c.3.3 Estas alegaciones se desestiman.

En nuestra sentencia núm. 133/1998 de 10 junio (AC 1998, 1455), tras señalar que en el 'ámbito empresarial, además de los derechos exclusivos mencionados, existe una serie de conocimientos, informaciones, técnicas o ideas que por su valor competitivo recibe o debe de recibir un cierto amparo o protección del ordenamiento jurídico en aras de fomentar la investigación, el progreso y, en definitiva, la competitividad, que resulte indispensable para un aceptable funcionamiento de la economía de mercado'y que el 'protector esencial del secreto es su propio titular', se hacía referencia a que tenían que concurrir tres requisitos para que una información poseyera el carácter de secreta, a saber, en primer lugar, que los terceros interesados en disponer de ella no tengan conocimiento en general de la misma, en segundo lugar, que tenga un valor competitivo, entendido como ventaja de la que goza la empresa que conoce y aplica la información secreta frente a las empresas que carecen de ella y, en tercer lugar, que exista una voluntad de preservar dicho secreto en el ámbito propio al que pertenece, para lo que 'habrá que analizar las medidas adoptadas y que en cada caso se revelen adecuadas y razonables para evitar la divulgación de la información, tanto hacia el exterior (impidiendo que los terceros puedan tener acceso a esa información), como hacia el interior (disponiendo lo necesario para que únicamente accedan a ella los empleados y colaboradores que por sus funciones deban conocerla o manejarla y siempre sometidos a un deber de sigilo)'.

En similar sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de marzo de 2003 (AC 2004, 242).

Señala la misma que para que una información tenga el carácter de secreto de empresa es preciso que sea secreta, posea valor competitivo y se tomen medidas para mantener el secreto, como se deriva del art. 39.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, hecho en Marrakech el 15 de abril de 1994).

A este aspecto también se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2007 , antes citada, al señalar que 'no se trata, en puridad, de secretos empresariales, pues la información utilizada no es realmente secreta, en términos de utilidad y valor que el sujeto en cuestión (la actora) ha conferido a la información en cuestión, desde el punto y hora en que no ha tomado medidas para salvaguardarla o protegerla'.

En el caso enjuiciado no sólo no se ha demostrado la utilidad y valor (valor competitivo) de la información contenida en la documentación cuya extracción se imputa a los demandados, sino que tampoco se revelan razonables las medidas adoptadas para evitar la divulgación de la información al no haberse acreditado la existencia de un sistema de seguridad adecuado.

c.4 En cuarto lugar, la apelante sostiene que la sentencia ha valorado de forma errónea la prueba practicada al estar acreditado que existían medidas de seguridad.

En apoyo de esta tesis impugnativa efectúa una serie de alegaciones sobre la prueba practicada:

- No es cierto que Don. Claudio señalara que no existían medidas de seguridad ni un protocolo informático, sino que no había comprobado ese extremo por ser irrelevante para realizar su informe.

- Ha quedado acreditado que los ordenadores sobre los que se realizó la prueba pericial tenían implantadas medidas de seguridad que pasaban por la autenticación de los usuarios mediante contraseñas y el establecimiento de un sistema de licencias en función del rol de cada usuario dentro de la empresa, hasta la encriptación de documentos mediante contraseñas adicionales tal y como declaró el Sr. Argimiro .

La mejor prueba de ello es el interrogatorio del Sr. Guillermo , ex trabajador de Eiffage (minuto 1:00:55).

También la declaración de los trabajadores de Eiffage, Srs. Jose Daniel (minutos 19:48, 20:30 y 21:03), Jesús Carlos (minutos 1:37:09, 1:37:28 y 1:45:55) y Argimiro (minutos 22:41, 24:04, 24:40, 28:56 y 33:23).

- La referencia de la sentencia al documento de seguridad no tiene relevancia al ser lo relevante si están o no implementadas las medidas de seguridad.

En relación a las dudas sobre el posible uso por otros usuarios de los ordenadores asignados a los demandados, el perito las despejó al manifestar que todo lo que había examinado estaba dentro de los perfiles asignados, y que no había existido contaminación por uso de otros usuarios en las pruebas examinadas.

c.4.4 Estas alegaciones se estiman en parte.

En la audiencia Previa la parte actora, ahora apelante, presentó el documento núm 47 afirmando su letrada que acreditaba la existencia del documento de seguridad de la compañía, lo que era falso según se desprende de la declaración del informático Sr. Argimiro (minuto 12:48:40) y del Sr. Carlos Jesús , perito de los demandados (minuto 15:01:40), admitiendo aquélla que había sido un error personal suyo y que Don. Claudio desconocía si existía o no documento de seguridad (minuto 14:20:05).

Sí que se considera acreditado, en contra de lo que se sostiene en la sentencia del Juzgado, que existían algunas medidas de seguridad, por así desprenderse de la prueba testifical, en la que tiene especial relevancia la declaración del Sr. Guillermo y la Sra. Delia , cuya credibilidad no puede cuestionarse al haber sido propuestos por los demandados.

En concreto, en su declaración prestada ante esta Sección la citada testigo manifestó que en su ordenador tenía nombre de usuario y contraseña, no pudiendo acceder a los demás ordenadores, ni a toda la información del servidor de Eiffage ya que cada puesto de trabajo tenía acceso a unos módulos, creyendo que no podían acceder a su ordenador el resto de empleados.

Esto se considera suficiente para tener por probado que fueron los demandados quienes extrajeron la información, aunque no existiera documento de seguridad, por ser en principio las únicas personas que conocían el nombre de usuario y contraseña que permitía acceder a su ordenador y no dar ninguna razón que explicara por qué y como era posible que terceras personas hubieran procedido a extraer la información.

Cuestión distinta es que las medidas de seguridad acreditadas no se consideren suficientes para que pueda hablarse de secreto comercial, pues el documento de seguridad, como puso de relieve Don. Carlos Jesús en su informe informático (documento núm. 28 de la contestación), no sólo establece un sistema para la identificación y autenticación de usuarios, sino también un registro obligatorio de control de accesos a ficheros que contengan datos de nivel medio y alto, recogiendo las acciones de cada usuario y las acciones realizadas (acceso, lectura, modificación, borrado o copia), así como un registro de entrada y salida de soportes, sistemas éstos que no consta estuvieran instaurados en el caso enjuiciado.

c.5 En quinto lugar, la apelante alega que se han infringido las normas sobre distribución de la carga de la prueba cuando se le impone la carga de acreditar la existencia de un sistema de seguridad y haber llamado a declarar a Meganavarra, al no tratarse de un hecho constitutivo de la pretensión deducida en demanda, sino hecho impeditivo alegado por los demandados, máxime si Meganavarra no había sido contratada por Eiffage, por lo que tenían mayor facilidad para llamarla a declarar, habiéndose negado a colaborar cuando Eiffage tomó el control de la Zona Norte (minuto 32:55; Sr. Argimiro ), siendo 'contrario a derecho que la sentencia reconozca que la existencia de las medidas dependía de los demandados, y por otra parte les libere de sancionar sus conductas porque no existían tales medidas'.

Y considera relevante la apelante que el perito informático de los demandados tampoco hubiera comprobado si existían medidas de seguridad, así como que la sentencia del Juzgado rechace por completo la prueba testifical sobre la base de que eran empleados de Eiffage, sin tener en cuenta la declaración Don. Guillermo .

c.5.5 En armonía con lo resuelto en el apartado anterior, estas alegaciones se acogen en parte.

La existencia de medidas de seguridad adecuadas y razonables forma parte integrante del hecho constitutivo de la acción de deslealtad amparada en el art. 13 LCD , por lo que la carga de la prueba recaía sobre la parte actora, máxime si es una 'prueba diabólica'tener que acreditar que no existían medidas de seguridad, pudiendo haber solicitado dicha parte la declaración testifical del representante legal o empleado de Meganavarra.

Pero, como antes se ha indicado, la declaración de los testigos acredita que existían algunas medidas de seguridad.

c.6 En sexto lugar, la apelante alega que se equivoca la sentencia del Juzgado cuando señala que no existió en la actuación de los demandados un ánimo de sacar provecho.

A su juicio el análisis conjunto de los informes de Intelligence Bureau (documento núm. 11 demanda) y Cybex (documento núm. 12 de la demanda) pone de manifiesto que los documentos extraídos y/o en poder de los demandados estaban destinados a ser usados por Lowind, que se valió de los mismos para replicar el negocio de Eiffage, así como para desviar ilícitamente proyectos que se habían solicitado y/o adjudicado a Eiffage, siendo la mejor prueba de ella que Lowind reconozca haberlos ejecutado, contradiciéndose la sentencia del Juzgado ya que en el fundamento de derecho noveno señala, en relación al presupuesto elaborado por Eiffage para una obra del cliente Acciona a realizar en Lumbier (Navarra), que 'no hay duda que en este caso la disposición del presupuesto realizado por Eiffage ha puesto a Lowind en una situación de ventaja competitiva' y que ha sido obtenida 'vulnerando las más elementos normas de la buena fe'.

Y a continuación hace referencia a 'aquellos casos más evidentes en que los documentos extraídos y/o en poder de lo demandados tenían como finalidad su provecho por parte de Lowind'.

c.6.6 No es necesario examinar estas alegaciones al no haberse acreditado el carácter secreto de la documentación extraída por los demandados.

c.7 En séptimo lugar, la apelante alega que la sentencia no examina si la conducta es contraria al art. 5 LCD , afirmando que la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2008 ha señalado que la 'copia de documentos propiedad de la empresa es un acto contrario al artículo 5 LCD , sobre todo cuando se pone en relación con la captación de clientela'.

c.7.7 Se desestima esta alegación por las mismas razones expuestas en el apartado b) b.4.4 del fundamento de derecho 3º de nuestra sentencia.

En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo núm. 256/2010, de 1 de junio (RJ 2010, 2662), en cuanto establece que la 'cláusula genérica es sólo aplicable a actos no contemplados o tipificados en los arts. 6 º a 17 LCD y que, por consiguiente, es improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'( SSTS 28 septiembre 2005 (RJ 2005 , 8889); 20 febrero 2006 (RJ 2006 , 5783); 30 mayo 2007 (RJ 2007, 3607), ya que no se trata de una 'norma integrativa o complementaria de los tipos de ilícitos descritos en los artículos siguientes'( STS 20 febrero 2006 (RJ 2006, 5783), por lo que al encontrarse los actos relativos al trasvase de trabajadores y utilización de la documentación técnica de la empresa anterior 'en la órbita de tipos específicos de la LCD (arts. 11 y 14 )', con base en la jurisprudencia referida, 'una hipotética consideración como conductas desleales quedaría fuera del ámbito del art. 5'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 383/2009, de 8 de junio (RJ 2009, 4573), establece que la 'función del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal es sancionar conductas no previstas en sus arts. 6 a 17, pero no considerar ilícitas las sí previstas cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos'.

SEXTO.- a)La juez de lo mercantil considera que Lowind y el Sr. Lozano incurrieron en el ilícito competencial del art. 14 LCD .

Llega a esta conclusión, concurrencia del supuesto contemplado por la jurisprudencia para entender desleal la captación de trabajadores, cual es que se lleve a cabo con la intención de eliminar un competidor del mercado, en base a una serie de consideraciones, en síntesis:

- El Sr. Edemiro constituyó Lowind en el mes de mayo de 2008 y para finales de ese mes había dado de alta 26 líneas de teléfono, entre fijos y móviles, lo cual indica que ya pensaba que iba a emplear un relevante número de trabajadores, si bien la sociedad todavía no operaba en el mercado.

- No consta que realizara ningún proceso de selección de personal, sino que habiendo cesado el día 9 de junio, se produjeron desde el día 2 de junio en Eiffage, Zona Norte, un gran número de bajas voluntarias, sobre todo los dos primeros meses, pero que siguieron hasta el mes de octubre, de manera que estaba acreditado que 56 trabajadores de Eiffage comunicaron el cese voluntario en un corto espacio de tiempo y que acto seguido prestaban sus servicios a Lowind (documento núm. 13 de la demanda), lo que puede considerarse una captación masiva de trabajadores considerando que la plantilla de Eiffage a fecha 15 de mayo de 2008 en la Zona Norte ascendía a 165 trabajadores y que de los 63 empleados que componen la plantilla de Lowind 60 son antiguos empleados de Eiffage (página 19 y anexo 2 documento núm. 11 de la demanda).

- Los trabajadores tenían categorías profesionales diferentes que abarcaban toda la estructura de la empresa (documentos núm. 11, 13 y 15 de la demanda).

Todo ello era objetivamente apto para provocar una disfunción grave en el funcionamiento de Eiffage.

- No existe prueba de que fuera debido a la situación negativa que se vivía en la empresa y además los testigos se refieren a una situación de crispación existente después del cese de los demandados.

b)En su impugnación la representación procesal de Lowind y los Srs. Edemiro , Gabino , Jon y Nicanor sostiene que no se dan los elementos típicos del art. 14.2 LCD (páginas 107 a 114).

Esgrime una serie de razones, en síntesis:

- Estando acreditado que un elevado número de trabajadores pasaron a prestar sus servicios a Lowind, no deben incluirse los siete trabajadores que fueron despedidos de forma improcedente, por ser el motivo su cese y no una inducción.

- Hace la sentencia del Juzgado una presunción en base a criterios meramente cuantitativos y temporales, habiendo declarado la jurisprudencia que el mero pase de parte o incluso toda la plantilla de una empresa a otra no reviste 'per se'carácter desleal ( sentencia núm. 822/2011, de 16 de diciembre ), debiendo estarse en primer lugar a los principios constitucionales de libertad de trabajo, libertad de empresa ( arts. 35 1 º y 38 CE ) y 'autonomía de la libertad', que deben prevalecer sobre la Ley de Competencia Desleal.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm. 97/2009, de 25 de febrero (RJ 2009, 1512), poniendo el acento la sentencia núm. 279/2002, de 1 de abril , en el elemento intencional, sin cuyo concurso no es posible la infracción, lo que supone que debe existir la intención de eliminar al contrario del mercado, o bien circunstancias análogas, no habiéndose acreditado el requisito intencional.

- Las dificultades carecen de entidad para equipararlas al supuesto de eliminación del mercado, y aunque existiera esa intencionalidad la diferente magnitud de las empresas -Lowind únicamente tiene dos centros de trabajo y sólo opera en la Zona Norte, en cambio Eiffage está implantada en todo el territorio nacional, aparte de formar parte de la multinacional francesa-, objetivamente impediría que fuera factible.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 559/2007, de 23 de mayo , establece que las dificultades que la marcha de sus trabajadores pueda crear a una empresa, no es suficiente para dar por supuesta la intención malévola de la competidora a la que van a prestar sus servicios.

- Se alegó que un número importante de las bajas voluntarias vino directamente causadas por el mal ambiente y las condiciones de trabajo en las que desempeñaban su labor los empleados, lo que manifestaron en su declaración dos ex trabajadores de Eiffage Don. Guillermo y Jose Ramón , que prestaban sus servicios en la planta de Navarra y A Coruña, respectivamente, y no pasaron a trabajar a Lowind tras su baja.

c)El motivo se estima.

c.1 La jurisprudencia establece que por regla general la 'mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos, pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral'[ STS núm. 97/2009, de 25 febrero (RJ 2009, 1512), citada por la impugnante].

También que las conductas descritas en el art. 14.2 LCD sólo se reputan desleales si tienen por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o van acompañados de 'circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor u otras análogas', expresión que denota un 'indudable elemento subjetivo o intencional'[ STS núm. 279/2002, de 1 abril (RJ 2002, 2530), citada por la impugnante].

En similar sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1999 ( RJ 1999, 8164), 28 de septiembre de 2005 ( RJ 2005, 8889), 14 de marzo (RJ 2007, 2229 ) y 23 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3603 ), y 3 de julio de 2008 (RJ 2008, 4367).

Por tanto, la deslealtad se vincula por la norma a la intención de eliminar a un competidor del mercado, que se deducirá de hechos o circunstancias reveladoras de que la inducción no puede tener un fin distinto que el de la agresión a la posición en el mercado del competidor, siendo lo relevante la aptitud objetiva de la conducta para el logro de ese fin, con independencia de que efectivamente se consiga o no.

c.2 En el caso enjuiciado el conjunto de elementos con que se cuenta no permite tener por probado que la captación de trabajadores realizada por el Sr. Edemiro tuviera como finalidad eliminar a Eiffage del mercado, sino concurrir en el mercado tras haber constituido la sociedad Lowind, siendo cuestión distinta determinar si incurrió en el ilícito competencial del art. 5 LCD , lo que es objeto del motivo 7º del recurso.

Aunque la incorporación del personal a Lowind no se produjo de manera escalonada en el tiempo, debe tenerse en cuenta que era necesaria para que pudiera dar inicio a su actividad, al tratarse de una sociedad recientemente creada, lo que permite entender que esa era la finalidad y no la tipificada por el art. 14.2 LCD , que tiene un alcance y gravedad mayor que la de 'impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado', a que alude el art. 11.3 LCD para integrar el tipo desleal de la imitación sistemática.

Y tampoco se aporta una prueba concluyente de que se tratara de personal cualificado de difícil sustitución en un período razonable de tiempo y, por ello, causante de una grave desestabilización interna de Eiffage, atendida la infraestructura humana y de medios que debe presumirse en dicha sociedad por estar integrada en un grupo societario internacional.

Por otro lado, aunque el testimonio de los testigos de la parte actora que declararon tanto en primera instancia como ante esta Sección debe valorarse con cautela, sí que demuestra que las condiciones de trabajo cambiaron cuando el Sr. Edemiro dejó Eiffage y llegaron los empleados de Albacete en el mes de julio de 2008, asegurando que ni el Sr. Edemiro ni nadie de Lowind les ofrecieron que pasaran a trabajar para esa empresa.

c.3 La estimación del motivo hace innecesario examinar el motivo sexto del recurso (páginas 134 a 138), que impugna el fundamento de derecho 7º de la sentencia apelada, intitulado 'error en la imputación de los actos de inducción a la infracción o la terminación contractual y error en la valoración de la prueba sobre la dejación de funciones de los demandados', solicitando se imputara la conducta desleal del art. 14 LCD no sólo a Lowind y al Sr. Edemiro sino, también, al resto de los demandados.

SÉPTIMO.-El motivo séptimo del recurso, que impugna el fundamento de derecho 8º de la sentencia, se intitula 'error en la valoración de la prueba sobre la captación desleal de proyectos y clientes de Eiffage y la desaparición de su negocio, e incorrecta subsunción de los hechos probados en el artículo 5 LCD '(páginas 138 a 155 del recurso).

a)En la demanda, tras señalar que 'cobra un especial valor'la prueba 'mediante indicios y mediante presunciones apoyadas en los mismos', porque 'este tipo de actos desleales suelen realizarse con ocultación deliberada de la prueba', enumerando un 'gran número de elementos determinantes de la existencia de competencia desleal'(páginas 57 a 60 de la demanda), la actora alegaba, como conducta desleal que podía enmarcarse dentro del supuesto regulado en el art 5 LCD que los demandados habían contravenido las exigencias objetivas de la buena fe 'al desarrollar un proyecto concertado para sustraer clientes, proyectos y trabajadores'de Eiffage, 'apropiándose así del resultado de su trayectoria en el mercado y logrando con ello dichos resultados sin esfuerzo alguno', añadiendo que la jurisprudencia ya había declarado que la 'obtención de clientes o proyectos de un competidor utilizando información confidencial del mismo, sin que la obtención de los mismos obedezca realmente a un esfuerzo propio, aprovechándose, en definitiva, del esfuerzo empresarial de un tercero, es signo claro e inequívoco de la existencia del aprovechamiento de la reputación ajena'(páginas 60 a 67 de la demanda).

b)La juez de lo mercantil considera que no podían examinarse los hechos nuevos introducidos por los testigos de la parte actora, en cuanto habían aludido a que cuando llegaron a la Zona Norte para ocuparse de la situación no existía documentación alguna sobre los proyectos que Eiffage estaba llevando a cabo en dicho momento, habiendo sido cancelada o substraída toda por los demandados, motivo por el cual no pudieron facturar correctamente y, asimismo, había desaparecido maquinaria y equipos de distinta naturaleza de Eiffage.

Y, a continuación, analiza cada uno de los proyectos que 'bien fueron aceptados o incluso comenzados a ejecutar por Eiffage',respecto a los que en la demanda se alegaba que 'Lowind ha estado o está trabajando'(páginas 26 a 37 de la demanda), pero no examina la conducta desleal 'en su conjunto'que se imputaba a los demandados al amparo del art. 5 LCD .

Por ello, sostiene la apelante que la sentencia del Juzgado se ha limitado a valorar, ejemplo por ejemplo, los siete proyectos como posibles actos contrarios al art. 5 LCD , pero sin analizar la denuncia verdaderamente realizada en la demanda, que es la captación de clientes y proyectos en general, habiéndose producido un 'vaciamiento completo de la clientela', siendo los siete proyectos tan sólo una pequeña parte de lo que ha podido acreditar, dada la 'extrema dificultad probatoria en esta materia', de manera que Lowind arrebató el negocio entero y no sólo esos proyectos, porque sólo así se explica que al mes siguiente de su constitución tuviera ya 41 proyectos en cartera (documento núm. 11 de la demanda), cuando una empresa de estas características tarda meses en lanzarse, lo que resultó acreditado por el propio informe aportado de contrario que muestra cómo en el año de su constitución tenía ya 69 proyectos en marcha, así como con el modelo de declaración 347, pero la sentencia ni siquiera valora todas estas pruebas en conjunto.

c)Estas alegaciones se estiman y, por ende, el motivo 1º, intitulado 'falta de valoración de la prueba, así como de las conductas denunciadas, en su conjunto'(páginas 61 a 71 del recurso), por estar íntimamente relacionado con las mismas.

Efectivamente.

Para fundamentar el motivo primero del recurso la apelante citaba una serie de sentencias del Tribunal Supremo para sostener, por un lado, que la sentencia del Juzgado 'incurre en un error en la valoración de la prueba por cuanto no considera la enorme cantidad de pruebas existentes en su conjunto, ni tampoco los indicios que arrojan al analizarse combinadamente y correlación entre unos y otros'(sic); por otro, que el mismo error se comete en la valoración de las conductas realizadas 'pues fragmenta la litis de modo artificial, analizando cada conducta de forma aislada, sin considerarla como un comportamiento conjunto que responde a un propósito común y finalidad única', estableciendo la jurisprudencia que el modo correcto de analizar las pruebas y las conductas es su valoración conjunta.

Y estas alegaciones son correctas, pudiendo citarse, entre otras, la sentencia núm. 622/2005, de 21 de junio (RJ 2006, 6081), que señala que el 'fundamento básico de la pretensión actora se halla en la existencia de una conducta contraria a la buena fe objetiva por captación ilegal de clientela, para cuya justificación se ponderan una serie de factores determinantes, no en su consideración aislada sino como comportamiento conjunto, en cuanto que responden a un propósito común y finalidad única (.), no cabe prescindir de todos los datos fácticos que en dicha consideración unitaria puedan clarificar y explicar las circunstancias del hecho básico'; y la sentencia núm. 628/2008, de 3 julio (RJ 2008, 4367), que señala que de la 'ponderación conjunta de los datos fácticos antes expresados se deduce de modo razonable que hubo por parte de los demandados un comportamiento desleal -captación ilegal de clientela- subsumible en la cláusula general del art. 5º LCD '.

d)La estimación del motivo primero del recurso y de la incongruencia omisiva también denunciada en el motivo séptimo, obliga a dividir el mismo en dos partes.

En la primera se examinarán los concretos proyectos; en la segunda la conducta global.

OCTAVO.-Proyectos concretos.

La juez de lo mercantil aprecia que existió actuación desleal en relación a la Planta para la elaboración de nacelles y Sustitución pinzas retrofit, lo que se combate por la representación procesal de Lowind y los Srs. Edemiro , Gabino , Jon y Nicanor en su impugnación (páginas 118 a 120).

A su vez la apelante combate que la sentencia del Juzgado sólo haya imputado la conducta desleal a Lowind y al Sr. Edemiro , solicitando se extienda a los demás codemandados.

Por el contrario, la juez de lo mercantil no aprecia actuación desleal en relación al Parque eólico de Carrascalejo, Parque de San Esteban, Instalación eléctrica para Metalcomponentes MB-Navarra y Parque de Cerroblanco, lo que se combate por la apelante en el motivo séptimo.

A) Actuaciones consideradas desleales.

1.Planta para la elaboración de nacelles en Ágreda (Soria), para Gamesa Eólica.

a) Declara probados la juez de lo mercantil una serie de hechos:

- El proyecto era ejecutado por Eiffage, para el cliente Gamesa Eólica, prestando el servicio los Srs. Lorenzo , Salvador y Luis Andrés (anexo 2, páginas 5 a 15, del documento núm. 11 y documento núm. 21 de la demanda; hecho reconocido por los demandados).

- El día 8 de septiembre de 2008 dichos trabajadores cesaron voluntariamente de prestar sus servicios para Eiffage y a la semana siguiente, el día 15 de septiembre, trabajaban para Lowind en el mismo proyecto, que es ejecutado desde ese momento por dicha sociedad (documentos núm. 21 y 22 de la demanda; reconocido por los demandados).

No se acredita la existencia de mal ambiente en las oficinas de Galicia ni que fuera motivo del cese de dichos trabajadores, sino que la proximidad de las fechas conduce a considerar que existió una captación específica de dichos trabajadores.

- Esa conducta, consistente en obtener el proyecto tras dejar a Eiffage sin posibilidad de llevarlo a cabo por contratar a sus trabajadores, es contraria a la buena fe, siendo imputable únicamente a la mercantil Lowind y al Sr. Edemiro en cuanto administrador único de la misma y persona que contrató a dichos trabajadores.

Por el contrario no hay conducta desleal alguna que pueda ser imputable a los demás demandados.

b) Alegan los impugnantes que la juez de lo mercantil fundamenta la deslealtad en la captación ilícita de trabajadores, y por tanto con apoyatura en el art. 14.2 LCD , por lo que al no darse los requisitos de ese precepto no cabe apreciar actuación desleal alguna, ya que la jurisprudencia establece que no cabe reexaminar a la luz del art. 5 LCD conductas ya enjuiciadas en base a preceptos específicos de la Ley.

c) Se estiman estas alegaciones por las razones expuestas en el apartado c) c.7.7 del fundamento de derecho 5º de nuestra sentencia, lo que hace innecesario examinar las alegaciones del apelante.

2.Sustitución pinzas retrofit para el cliente Endesa Cogeneración y Renovables (Ecyr).

a) Considera la juez de lo mercantil que el hecho de que el Sr. Edemiro no llevara a cabo oferta alguna al cliente Endesa Cogeneración y Renovables, que la había solicitado en el mes de abril de 2008 para la realización de dichos trabajos (documento núm. 28 de la demanda), y que luego justamente la entidad mercantil por él creada hiciera la oferta en el mes de julio para dicho proyecto (documento núm. 39 demanda) y realizara los trabajos, pone de manifiesto una mala fe clara en sus actuaciones, ya que según las funciones que tenía atribuidas debía llevar a cabo la oferta, no acreditando que fuera Endesa quien se dirigió a Lowind y no al contrario.

b) Alegan los impugnantes que basan su discrepancia en la 'automaticidad'que da la juez a la mala fe.

En concreto argumentan, por un lado, que siendo cierto que pedida la oferta por Endesa en el mes de abril de 2008 el Sr. Edemiro nada hizo, 'esto'podría encuadrarse en una negligencia laboral ordinaria y corriente, pero no puede reputarse que tal omisión sea causante de la pérdida del trabajo, debiendo tenerse en cuenta que entre el momento de la solicitud y la oferta realizada por Lowind transcurren nada menos que tres meses, tiempo más que suficiente para que Eiffage realizara una oferta al respecto, si lo creía conveniente; por otro, que la excusa que da la actora para su inactividad es el desconocimiento sobre las negociaciones, ofertas y peticiones, pero no imputa al Sr. Edemiro el borrado masivo de documentos, por lo que tuvo plena disposición sobre el contenido de su ordenador, donde se encuentran los correos referidos a ese proyecto desde el día 9 de junio de 2008, fecha de su baja voluntaria, estableciendo la jurisprudencia que no es desleal el uso de los conocimientos, contratos o informaciones adquiridos durante el desempeño profesional en la empresa primigenia, como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 822/2011, de 16 de diciembre de 2011 .

c) Estas alegaciones se desestiman.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo núm. 256/2010, de 1 de junio (RJ 2010, 2662) para determinar si es aplicable al caso el art. 5º LCD se hace necesario 'identificar la conducta y razones en que se funda la deslealtad imputada',teniendo en cuenta que la exigencia de buena fe objetiva, elemento nuclear del precepto , 'supone un límite del derecho a desarrollar libremente una actividad en el tráfico económico, subordinando la libre iniciativa y su desenvolvimiento a unos arquetipos o modelos de conducta socialmente aceptados y requeridos, pero ponderados en la perspectiva del buen orden en el desarrollo del mercado'.

Sin duda, la actuación del Sr. Edemiro de no enviar oferta alguna a un cliente de Eiffage, a pesar de haber sido solicitada por el mismo en el mes de abril, y realizarla meses después en nombre de Lowind no es aceptable desde el prisma de la buena fe objetiva.

d) La apelante alega que la conducta desleal no sólo es imputable a Lowind y al Sr. Edemiro sino, también, al Sr. Severino porque si era 'vox populi' que el Sr. Edemiro iba a constituir Lowind y abandonar Eiffage, no se explica que le reenviara el correo electrónico que había recibido del cliente Ecyr, donde se contiene toda la información relativa al proyecto (documento núm. 28 de la demanda), si no fuera con la finalidad de desviar el proyecto hacia la nueva empresa.

e) Estas alegaciones se desestiman por basarse en una mera hipótesis, no acreditada.

El Sr. Severino no ocultó la solicitud de oferta.

3.Proyecto de Instalaciones Eléctricas de Acciona Infraestructuras en Lumbier (Navarra).

a) Tras declarar probado la juez de lo mercantil que Lowind utilizó los presupuestos elaborados por Eiffage en relación a las obras que iba a realizar Acciona Infraestructuras en Lumbier para elaborar propuestas dirigidas al mismo, sostiene que la utilización del presupuesto realizado por Eiffage, incluyendo las mismas partidas pero a precios siempre iguales o inferiores, puso a Lowind en una situación de ventaja competitiva obtenida vulnerando las más elementales reglas de la buena fe, toda vez que se aprovechó de las negociaciones de otra empresa para realizar una oferta más favorable, aunque considera que sólo es imputable a Lowind y al Sr. Edemiro por llevar a cabo las negociaciones en nombre de ésta, ya que no se indica la concreta conducta mantenida por los demás demandados, a quienes se hace una imputación genérica.

b) Alega la representación procesal de Lowind y los Srs. Edemiro , Gabino , Jon y Nicanor en su impugnación (páginas 121 y 122) que no puede sancionarse esa conducta con el art. 5 LCD , al haberse solicitado también la aplicación del art. 13 LCD por la utilización, entre otros documentos, de esos presupuestos, pretensión desestimada por no tener la consideración de documentación secreta.

c) Se estiman estas alegaciones por las razones expuestas en el apartado c) c.7.7 del fundamento de derecho 5º de nuestra sentencia, lo que hace innecesario examinar el motivo noveno del recurso, intitulado 'error en la imputación de los hechos que se declaran probados en relación con la disposición legítima de información propiedad de Eiffage'(páginas 13 a 20, 22 a 28, 154 a 156 del recurso).

NOVENO.- B) Actuaciones no consideradas desleales.

1.Parque eólico de Carrascalejo en Soria, siendo el cliente Acciona Windpower.

a) Se alegaba en la demanda que habiéndose realizado el presupuesto para dicho cliente y concluido el contrato por los Srs. Severino y Edemiro , los mismos retrasaron la ejecución de los trabajos hasta que finalmente fue Lowind quien los llevó a cabo.

La juez lo mercantil examina la prueba presentada por la actora (documento 11; páginas 22, 23, 26, y 34 del documento 12; documento 19), concluyendo que aunque el Anexo I del documento núm. 11 acreditaba que Lowind había llevado a cabo trabajos en el Parque eólico de Carrascalejo, hecho reconocido, del análisis de los correos aportados como documento núm. 12, cuya remisión también es reconocida por los demandados, se desprendía la existencia de negociaciones para la conclusión del contrato, pero no que llegase a firmarse, siendo fundamental que no fuera ni Eiffage ni Lowind sino otra empresa denominada Gam Aldaituriaga la que concluyó el contrato con Acciona Windpower, sin que haya quedado acreditado el motivo por el cual finalmente esta sociedad no concluyó el contrato con Eiffage, no habiéndose aportado prueba alguna para acreditar que los demandados hubieran demorado el comienzo de los trabajos para que finalmente las negociaciones con la misma no se concluyeran positivamente, aunque tampoco los demandados acreditaron que Acciona Windpower quisiera que fuera una única empresa la que llevara a cabo todo el trabajo y que Eiffage sólo aportaba la parte eléctrica, sin que ninguna de las partes hubiera solicitado su testimonio o el de Gam Aldaiturriaga.

b) La apelante realiza una serie de alegaciones:

- El documento núm. 19 de la demanda es un conjunto de correos por los que Eiffage a través de los Srs. Severino y Edemiro presupuestó el proyecto intercambiando distintos borradores de contrato, hasta que Acciona Windpower dio su visto bueno al presupuesto por correo de 20 de mayo de 2008.

- El Sr. Severino retrasó el proyecto hasta que lo firmó Lowind, que reconoce que el texto del contrato firmado es igual al de Eiffage.

El propio contra informe de Lowind acredita que todos los trabajadores asignados eran ex trabajadores de Eiffage y que ya estaban trabajando en el mismo desde el mes de junio (documento núm. 13 de la demanda).

Según se desprende del Anexo 1, 02, del documento núm. 11 de la demanda, uno de los jefes de obra previstos para dicho proyecto fue el Sr. Nicanor ya que el mismo trabajó en Eiffage hasta el día 10 de septiembre.

Consta acreditado que el Sr. Severino extrajo una carpeta denominada 'Lowind' que contenía un archivo denominado 'Pedidos material Carrascalejo', donde copió los listados de material necesario para la ejecución de la obra y los pedidos a proveedores con precios de los materiales (página 79 y s. del informe de Cybex).

Pese a ello la sentencia señala que sólo son desleales respecto a ese proyecto lo relativo a la negociación de los presupuestos que se encontraron en poder de los Srs. Edemiro y Severino , ignorando todos los demás elementos acreditados.

- Para disimular la deslealtad y la desviación del proyecto Lowind realizó los trabajos a través de un subcontratista.

- Los demandados no han acreditado que Acciona hubiera preferido contratar con GAM Aldaiturriaga porque Eiffage sólo ofrecía la parte eléctrica, ni que Lowind se hubiera puesto en contacto para ofrecerle el proyecto mientras que Eiffage se quedó de brazos cruzados.

Acoge ese hecho impeditivo sin prueba alguna y manifiesta que tenía que haberse llamado a declarar a Acciona Windpower y a Gam Aldaiturriaga, frente a las que Eiffage tenía difícil acceso por ser clientes de Lowind.

Además los testigos manifestaron que no era cierto que Acciona exigiera contratar a una misma empresa todos los trabajos, siendo lo normal cerrar contratos diferentes para cada parte: parte civil, eléctrica y grúas (Srs. Jose Daniel y Jesús Carlos ).

c) Estas alegaciones se desestiman.

Como señala la juez de lo mercantil resulta decisivo que el proyecto se adjudicara a una tercera empresa, Gam Aldaiturriaga, que a su vez subcontrató los trabajos a Lowind, aparte de que del contenido de los correros electrónicos intercambiados no se desprende que Acciona Windpower y Eiffage hubieran llegado a un acuerdo definitivo.

2.Parque de San Esteban (Navarra) para Gamesa Eólica.

a) Se alegaba en la demanda que el Sr. Nicanor nunca comunicó a Eiffage la existencia de la adjudicación de dicho parque, derivando el trabajo a Lowind.

Los correos electrónicos que obran en las páginas 104, 105, 106 y 107 del documento núm. 12 de la demanda acreditan que el día 2 de junio de 2008 se comunicó por parte del Sr. Jose Augusto al Sr. Nicanor que se adjudicaba a Eiffage trabajos a realizar en el Parque San Esteban, y el documento núm. 11 que finalmente dicha obra fue realizada por Lowind, hecho reconocido por los demandados, pero la juez de lo mercantil concluye que no existía prueba de haber sido desviado el proyecto porque en uno de los correos referentes al mismo, fechado el día 4 de junio de 2008 (página 104 del informe de Cybex), el destinatario no era solamente el Sr. Nicanor , sino también otro trabajador de Eiffage correspondiente al correo electrónico DIRECCION001 , de donde se desprendía que el citado demandado no era la única persona dependiente de Eiffage al corriente de la obtención de dicho proyecto y por ello no podía materialmente ocultar su existencia, sin que haya quedado acreditado el motivo por el cual Gamesa decidió finalmente concluir el contrato con Lowind y no con Eiffage.

b) La apelante sostiene que la sentencia vuelve a invertir la carga de la prueba, a sacar conclusiones contrarias a la normalidad y exigir una prueba diabólica.

En apoyo de su tesis impugnativa realiza una serie de alegaciones:

- Lowind no aportó una sola prueba de que Gamesa no hubiera permitido a Eiffage empezar un nuevo Parque hasta que terminara otro que ya estaba en marcha.

Es una 'conclusión contraria al estado normal de cosas: la obra estaba adjudicada a Eiffage'y en consecuencia la 'presunción es que tenía que haberla ejecutado', suponiendo una 'irregularidad'y un 'estado anormal de cosas'que lo hiciera Lowind.

- No tiene en cuenta la sentencia que el testigo Sr. Jose Daniel desmintió la excusa de Lowind, al responder afirmativamente a la pregunta de si Eiffage podría haber ejecutado a la vez el proyecto que ya estaba en marcha, Peñablanca, y el de San Esteban, siendo de hecho Peñablanca un trabajo de reparación de poca envergadura, que exigía sólo dos o tres trabajadores (minuto 00:49:49).

Tampoco tiene en cuenta que el proyecto se ejecutó con los ex trabajadores de Eiffage D. Jacobo , D. Rogelio , D. Luis María y D. Bruno , según resulta del Anexo 2, página 5, del informe aportado como documento número 11.

c) Estas alegaciones se desestiman.

Como señala la juez de lo mercantil resulta decisivo que el destinatario del correo no fuera el Sr. Nicanor sino otro responsable de Eiffage, yendo sólo en copia al mismo, por lo que no podía ocultar la existencia del proyecto al conocerla al menos otra persona.

3.Instalación eléctrica para Metalcomponentes MB-Navarra.

a) Se alegaba en la demanda que el citado proyecto había sido retenido por los demandados Srs. Jon y Edemiro para que finalmente se atribuyera a Lowind.

Señala la juez de lo mercantil que aunque del testimonio del Sr. Fulgencio , socio de Manelsa, se desprendía que en un primer momento Eiffage y Manelsa habían elaborado un presupuesto conjuntamente para MB-Navarra, dichos trabajos fueron adjudicados únicamente a Manelsa, añadiendo dicho testigo que el acuerdo era que iba a subcontratar una parte con Eiffage siempre y cuando trabajara con el Sr. Jon , que era la persona que conocía y de la que confiaba para la realización de dichos trabajos, por lo que en el momento en el que le comunicó su cese en Eiffage y que iba a comenzar a prestar sus servicios para Lowind, decidió subcontratar los trabajos a esta sociedad, lo que se encuadra en el ámbito de la libertad de empresa, por lo que no se apreciaba la existencia de mala fe en ninguno de los demandados, pudiendo comenzar el Sr. Jon una nueva relación profesional en otra empresa sin que se le pueda obligar a prescindir de su experiencia profesional y de sus conocimientos, también en relación a sus contactos profesionales, no habiéndose acreditado que actuara de mala fe para perjudicar a Eiffage, ni siquiera que presionara a Manelsa para que concluyera su contrato con Lowind, sin que el Sr. Edemiro fuera responsable al no haber intervino en la negociación con Manelsa, como indica el testigo, y aunque la actora afirme que el proyecto fue retenido por los demandados para que finalmente se atribuyera a Lowind, 'parece razonable y creíble' lo indicado por el testigo Don. Fulgencio en cuanto afirmó que no podía haber retenido el proyecto porque entonces MB-Navarra hubiera concluido el contrato con otra empresa.

b) Realiza la apelante una serie de alegaciones.

- Ante la evidente deslealtad de la conducta, la excusa ofrecida por los demandados fue que se produjo un cambio en la política de UTEs y pagos de clientes de Eiffage y que Manelsa no cumplía los requisitos para trabajar, extremo no acreditado, razón por la cual el proyecto quedó suspendido y Manelsa se puso a trabajar con Lowind.

El propio representante legal de Manelsa no sólo reconoció que tenía un acuerdo con Eiffage, sino que a la pregunta de si tenía que ver con un cambio de la política de UTEs de Eiffage dijo expresamente que no (minuto 00:44:17), señalando que no conocía su política de UTEs (minuto 04:04:38) y Manelsa no iba a ser una UTE (minuto 0:44:51).

- El Sr. Jose Daniel a la pregunta de si conocía el documento presentado de contrario como supuesta acreditación del cambio de política de UTEs, manifestó con claridad que no tenía nada que ver y que se trataba de un documento general sobre política de pagos para abrir clientes (minuto 50:46), lo cual se deduce de su mera lectura.

- En el escrito de contestación no se alegaba que Manelsa no había llevado a cabo el proyecto con Eiffage porque el Sr. Jon se fue a Lowind, y sólo una valoración descontextualizada permite concluir que se trata de algo habitual y tolerable, ya que la sentencia vuelve a olvidar que los demandados captaron a todos los trabajadores y clientes de Eiffage, que sustrajeron y utilizaron su información confidencial, que se valieron de los contratos y negociaciones llevadas a cabo en Eiffage para desviar proyectos a Lowind y que era imposible, sin todas esas conductas, establecerse en el mercado de la noche a la mañana y dar servicio ni a Manelsa ni a ningún otro cliente.

- Es falso que el Sr. Edemiro no interviniera en la negociación, ya que según acredita el informe pericial de Cybex (páginas 13 y s), estuvo plenamente involucrado y aparece en los correos electrónicos sobre el particular.

c) Estas alegaciones se desestiman.

Como señala la juez de lo mercantil resulta fundamental el testimonio Don. Fulgencio , representante legal de Manelsa, en cuanto declaró que habiendo realizado al principio una oferta conjunta con Eiffage, le fue adjudicado el 100% de la obra, habiendo iniciado la obra en torno a julio/agosto de 2008, y varias semanas con la obra en marcha, con el objeto de realizar la parte eléctrica, se llamó al Sr. Jon , sin que éste le hubiera pedido que retrasara la ejecución del proyecto para adjudicárselo a Lowind, pudiendo comprobarse por la Circular de 9 de abril de 2008 (documento núm. 11 de la contestación) que Eiffage tenía ciertas restricciones internas a la hora de acometer trabajos conjuntamente con otras empresas, habiendo manifestado realmente Don. Fulgencio que Manelsa iba a ser una UTE oficiosa con Sectrol.

4.Parque de Cerroblanco para Acciona Windpower.

a) En la demanda se alegaba que el Sr. Gabino desvió el pedido y el trabajo a Lowind para la que comenzó a prestar servicios el día 5 de agosto de 2008.

Las páginas 12 y s. del documento núm. 12 de la demanda y los documentos núm. 26 y 27 acreditan que el día 16 de julio de 2008 Acciona Windpower solicitó a Eiffage que ejecutara unos trabajos en el parque de Cerroblanco, trabajos finalmente realizados por Lowind, como se indica en el documento núm. 11 y es reconocido.

Sin embargo, la juez de lo mercantil concluye que la conducta del Sr. Gabino no era de encubrimiento del proyecto, ni desvío, porque reenvió el correo el mismo día de recibirlo a Eiffage Zona de Albacete, indicando que por falta de personal no podía atenderlo y a ver si se lo solucionaban ellos (documento núm. 12 de la contestación a la demanda), siendo insuficiente el testimonio del Sr. Jesús Carlos , que declaró en el acto del juicio que siendo jefe de obras de Eiffage en aquel momento en Albacete, puesto en contacto con el cliente, y en especial con el Sr. Pablo , éste le dijo que estaba ya adjudicado el proyecto a Lowind por haberlo desviado el Sr. Gabino , al ser trabajador de Eiffage, manifestar en el juicio una cierta hostilidad hacia los demandados, lo que puede influir sobre su objetividad y, además, afirmar que Don. Pablo no le dijo claramente lo indicado en el correo, sino que fue él quien interpretó entre líneas lo que quería manifestarle el cliente.

b) Realiza la apelante una serie de alegaciones:

- El demandado Sr. Gabino había alegado que el desvío del proyecto a Lowind estaba justificado por carecer Eiffage de personal suficiente, justificación que resulta de una mala fe intolerable ya que el motivo de la falta de personal fue la captación masiva de trabajadores por Lowind de forma desleal, cuando además no se prueba que no pudiera llevar a cabo el proyecto con personal de otras zonas, siendo una reparación para la que tampoco se necesitaba mucho personal.

- Se presentó en la audiencia Previa como documento núm. 44 un correo que el Sr. Jesús Carlos envió a D. Luis Pedro , ambos de Eiffage, reenviándole a su vez el correo en el que el Sr. Gabino decía que no podía hacer frente al proyecto por falta de personal (documento núm. 38 de la demanda), y acredita que el Sr. Jesús Carlos intentó contactar con Acciona, incluso a través del móvil de la persona responsable, que era Don. Pablo , que consiguió hablar con él y que éste le dijo que ya no necesitaba sus servicios porque una empresa distinta le había ofertado realizar el proyecto, en concreto que el Sr. Gabino había desviado el proyecto al Sr. Edemiro y este último mandó la oferta.

Del correo se deduce que Eiffage no sabía que tenía que ofertar y pensaba que era una cuestión de ponerse en contacto urgentemente para solucionar el problema y, además, Cerroblanco está en Albacete, por lo que habría sido mucho más fácil y rápido atender al cliente desde la propia central de Albacete.

- También se aportó en la audiencia Previa como documento núm. 45 el listado de llamadas de Vodafone, correspondientes al móvil del Sr. Jesús Carlos , que son las llamadas que acredita lo anterior.

- Frente a dicha prueba completa, correo, declaración de la persona a quien el Sr. Gabino se dirigió y registro de llamadas que confirman su declaración, la sentencia señala que dicho testimonio no es suficiente, volviendo a exigir una prueba diabólica a Eiffage y a infringir la carga de la prueba.

Con independencia de que el Sr. Jesús Carlos trabajara para Eiffage fue la persona a quien el Sr. Gabino mandó el correo y se encargó de gestionar el tema.

Es sorprendente que la juez de lo mercantil ponga en duda la conclusión del Sr. Jesús Carlos de que Don. Pablo se estuviera refiriendo a Lowind cuando señaló que ya le habían hecho otra oferta.

Es un hecho pacífico que llevó a cabo ese proyecto.

- La actuación del Sr. Gabino podía haber sido lícita si se hubiera limitado a comunicar el hecho sin más, pero al mismo tiempo Lowind se puso en contacto con Acciona Windpower para ofrecerle esos trabajos, por lo que parece que el correo era más bien una excusa para tratar de cubrir de buena apariencia lo que verdaderamente estaba pasando.

La deslealtad del Sr. Gabino consiste en que la conducta se lleva a cabo mientras aún trabajaba para Eiffage.

c) Estas alegaciones se desestiman.

Como señala la juez de lo mercantil el Sr. Gabino reenvió al día siguiente el correo de Acciona a D. Jesús Carlos para que atendiera la petición.

Además, el documento núm. 44 es un correo que el Sr. Jesús Carlos remitió al director general de Eiffage dando su versión de los hechos, cual es que según lo indicado por la persona de contacto de Acciona Windpower, Pablo , le habría manifestado que desde 'arriba'de su empresa había interés en que Lowind ejecutara el proyecto, reconociendo el Sr. Jesús Carlos que lo que indicaba en su correo no eran las manifestaciones literales del Sr. Pablo , sino que él lo interpretó así (minuto 12:03:15).

DÉCIMO.- Conducta global.

a)Se remite la apelante a las alegaciones realizadas en los apartados 2.2.9 y 2.2.10 de la parte III del recurso (páginas 47 a 59) para demostrar que Lowind no sólo arrebató deslealmente los siete proyectos citados como ejemplos en la demanda, sino que sustrajo toda su cartera de clientes y proyectos desde dentro, lo que le permitió contar con un volumen de operaciones absolutamente anormal para una compañía de reciente creación.

A juicio de la apelante no estamos ante un caso en que los demandados, en el marco de la libertad de empresa, abandonan una compañía y montan la suya propia, sino ante un ejemplo total y absoluto de competencia desleal, en el que se substrae el negocio de una compañía desde dentro, gracias a lo cual los demandados pusieron en funcionamiento Lowind y operaron con la misma desde el primer momento, lo que fue confirmado por los testigos Srs. Jose Daniel y Abelardo , quienes declararon que era imposible poner en marcha una empresa de estas características sin haberlo planificado y comenzado a ejecutar desde mucho antes.

b)Han quedado acreditados los hechos siguientes:

- En el año 2006, Eiffage adquirió el negocio de Sectrol, que contaba con dos delegaciones en el norte de España, una situada en el polígono industrial de Galar (Navarra) y otra en Bergondo (Galicia), siendo su objeto social, principalmente, el montaje y mantenimiento de aerogeneradores y parques eólicos, así como la realización de trabajos de electromecánica (documento núm. 2 de la demanda).

Tras la adquisición de la compañía por parte de Eiffage, permanecieron los mismos jefes y directivos de la zona, ahora demandados.

La plantilla de Eiffage en la Zona Norte ascendía a 165 trabajadores a fecha 15 de mayo de 2008 (documento núm. 17 de la demanda).

- El día 9 de abril el Sr. Edemiro había remitido a Eiffage una carta comunicando que causaría baja voluntaria en la compañía el día 9 de junio (documento núm. 4 de la demanda), constituyendo el día 12 de mayo la sociedad Lowind como accionista y administrador único, cuyo objeto social es idéntico al de una de las ramas de actividad de Eiffage (montaje y mantenimiento de aerogeneradores y parques eólicos, así como realización de trabajos de electromecánica), estando su domicilio social en el mismo polígono industrial (documento núm. 3 de la demanda).

Entre los día 29 y 30 de mayo el Sr. Edemiro dio de alta las líneas de teléfono fijo para la nueva empresa, líneas de teléfono móvil para los trabajadores y creó los dominios de Internet de la compañía (página 12 del informe de Intelligence Bureau).

- Desde la salida del Sr. Edemiro de Eiffage hasta el día 8 de septiembre se produjeron 33 bajas voluntarias de trabajadores en la delegación de Galicia, siendo contratados por Lowind 31 de ellos, y hasta el día 4 de octubre 28 bajas voluntarias en la delegación de Pamplona, siendo contratados por Lowind 24 de ellos (documentos núm. 13 y 14 de la demanda).

El Sr. Jon , delegado en Navarra, había remitido a Eiffage el día 2 de junio una carta comunicando que causaría baja voluntaria en la compañía el día 2 de agosto (documento núm. 9 de la demanda).

El Sr. Gabino , responsable de producción en Navarra, fue despedido por motivos disciplinarios el día 5 de agosto, habiendo reconocido Eiffage la improcedencia del despido (documento núm. 7 de la demanda).

El Sr. Severino , director de la Zona Norte, fue despedido por motivos disciplinarios el día 14 de agosto, siendo confirmado el despido por sentencia de 23 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo Social núm. 1 de A Coruña , confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de junio 2009 (documentos 6 y 32 de la demanda).

En el relato de hechos probados consta, entre otros extremos, que el Sr. Severino se comprometió a entregar un informe a la dirección de Eiffage sobre la situación de la Zona Norte, habida cuenta del elevado número de bajas que estaban afectando a dicha zona, y que jamás elaboró ni entregó dicho informe (página 3 in fine de la sentencia).

También que se negó a hacer frente a obligaciones tan básicas como la firma de sanciones, de pagos a proveedores, de anticipos de personal, etc, (Hecho Séptimo y FJ 3 de la sentencia), así como que actuó de manera contraria a la buena fe, y que su conducta fue especialmente grave, habida cuenta de su posición de director de la Zona Norte, del que dependía el correcto funcionamiento de la empresa en dicha zona, abarcando Galicia y Pamplona (página 8 de la sentencia, FJ 3).

El Sr. Nicanor , director de producción en Galicia, fue despedido por motivos disciplinarios el día 10 de septiembre, habiendo reconocido Eiffage la improcedencia del despido (documento núm. 10 de la demanda).

El Sr. Aurelio , director de prevención, calidad y medio ambiente, fue despedido el día 30 de septiembre, habiendo reconocido Eiffage la improcedencia del despido (documento núm. 8 de la demanda).

La plantilla de Eiffage en la Zona Norte ascendía a 107 trabajadores a fecha 9 de octubre (documento núm. 17 de la demanda).

El Sr. Jose Daniel , entonces responsable de zona de la delegación en Tarragona de Eiffage, en la actualidad delegado de mantenimiento en Albacete, fue enviado el día 14 de julio a Pamplona como nuevo responsable de explotación ante las numerosas bajas que se habían producido.

También fue enviado el Sr. Jesús Carlos , jefe de obras de Eiffage, a finales del mes de julio, y el Sr. Argimiro el día 6 de de agosto para hacer la migración de los datos de los ordenadores.

- En el mes de agosto Lowind tenía al menos 41 proyectos, varios de ellos de junio y julio (páginas 15 y s; Anexo 1 del informe de Intelligence Bureau).

Contaba Lowind en su cartera con todos los principales clientes históricos de Eiffage: Acciona Solar, Acciona Windpower, Acciona Energía, Acciona Infraestructuras, Acciona Blades, Gamesa, Iberdrola y Excavaciones Vidaurre (modelo de declaración 347 aportado en la audiencia Previa).

La facturación a las empresas del grupo Acciona, según el modelo de declaración 347, tenía el siguiente volumen:

Acciona Windpower 2008: 1.127.630,42€.

Acciona Energía 2008: 88.719,18€.

Acciona Solar 2009: 7.354,40€.

Acciona Windpower 2009: 1.130.736,10€.

Acciona Energía 2009: 1.080.794,89€.

Acciona Blades 2009: 153.662,8€.

En el año 2008 Lowind obtuvo unos beneficios de 94.950,81 euros (cuentas anuales) y de 69.179,30 euros en el año 2009 (cuentas anuales).

Por el contrario, cayó de forma drástica la actividad de Eiffage en la Zona Norte, como se desprende de la Cuenta de Resultados para los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008, así como del registro de pedidos del ejercicio 2008, donde consta que entre finales de marzo y septiembre de 2008 no se adjudicó a Eiffage ninguna obra cuyo importe fuera significativo (anexos 3, 4, 5, 6 y 8 del informe pericial de Accuracy y declaración de los autores del mismo, Srs. Juan Miguel y Amador : minuto 8:31)).

- El Sr. Edemiro extrajo de su ordenador archivos conectando dispositivos de almacenamiento los días 19 de mayo, 22 de mayo y 6 de junio (página 9 del informe de Cybex).

Entre los documentos extraídos se encontraban varios ficheros titulados 'presupuestos', así como otros ficheros titulados 'Eiffage DPTO. Comunicación', 'Sectrol Sur', 'Documentación interna', 'Perfiles de puesto'y 'Producto en curso al 28.02:08'(páginas 10 y 11 del informe de Cybex).

- El Sr. Aurelio extrajo de su ordenador archivos mediante al menos 7 conexiones de dispositivos de almacenamiento realizadas desde mediados del mes de abril hasta el mes de junio, teniendo alguno de los documentos el logotipo de Lowind (página 38 del informe de Cybex)

Se halló tras la búsqueda por palabras clave un documento denominado 'Vale de entrega de Epi,s xis'(página 43 y s. del informe de Cybex) y otro denominado 'Listado de trabajadores.xls'con el logotipo de Lowind, relativo a la 'modalidad organizativa de la prevención de riesgos laborales de la empresa'(páginas 48 y s. del informe de Cybex).

También hizo el Sr. Aurelio una extracción de correos electrónicos de Eiffage a través de CD/DVD, 812 ficheros (477 megabits), que después eliminó (documentos 34 y 35 de la demanda).

Visitó varias veces las instalaciones de Lowind mientras trabajaba para Eiffage, y contaba con un teléfono móvil de la empresa antes de dejar esta empresa (declaración del Sr. Paulino : minuto 01.19.19).

- El Sr. Gabino extrajo de su ordenador archivos mediante al menos 4 conexiones de dispositivos de almacenamiento realizadas desde el mes de mayo hasta el mes de agosto de 2008 (página 52 del informe de Cybex).

Se hallaron tras la búsqueda por palabras clave, entre otros documentos, un pedido dirigido al proveedor Urgón en nombre de Lowind (página 54 del informe de Cybex; minuto 11:25 del CD de la vista de medidas cautelares: documento núm. 31 de la demanda) y un correo electrónico de una agencia de trabajo temporal que envió al Sr. Gabino los currículos de cuatro trabajadores para que los entrevistara (página 56 del informe de Cybex).

- El Sr. Severino extrajo de su ordenador archivos mediante al menos 17 conexiones de dispositivos de almacenamiento realizadas desde el mes de febrero hasta el 11 de agosto (página 67 del informe de Cybex).

Entre los documentos extraídos había 6 archivos correspondientes a 5 ofertas que Lowind hacía a Gamesa y Acciona, una carpeta dedicada a Lowind y otra denominada Lowind que contenía 'pedidos material Carrascalejo'(páginas 69 a 75 del informe de Cybex).

Se hallaron tras la búsqueda por palabras clave, entre otros documentos y correos, un correo electrónico con el presupuesto para los trabajos de acondicionamiento de la nave donde Lowind tiene su sede de la Coruña (página 76 del informe de Cybex) y un archivo denominado 'pedidos Lowind'(página 78 del informe Cybex).

También rastros de búsquedas en Internet relacionadas con Lowind y, en particular, con la disponibilidad del dominio Lowind.es u otros que incluyeran ese término (páginas 98 y s. del informe de Cybex), así como el fragmento de un texto que parece ser el pedido de Lowind al proveedor Urgón, distinto al que ya se había encontrado en el ordenador del Sr. Gabino (páginas 101 a 103 del informe de Cybex).

- Lowind dispuso de presupuestos elaborados por Eiffage para el proyecto de instalaciones eléctricas (logística-fabricación de palas) del cliente Acciona Windpower en Lumbier, así como del pedido hecho al proveedor Schneider Electric para la misma obra (Anexo 3 y 4 del informe de Intelligence Bureau; declaración del perito Don. Paulino : minuto 01.07.53; minuto 11:35:40 de la vista de medidas cautelares; documentos 40 y 41 demanda).

- Lowind utilizó el presupuesto que Eiffage había confeccionado para el proyecto Mayorada (anexo 5 del informe de Intelligence Bureau), proyecto identificado como Carrascalejo en el informe de Cybex (páginas 79 y s.).

El Sr. Edemiro había tenido conocimiento en el mes de abril de la solicitud de su cliente Endesa Cogeneración y Renovables para la realización del proyecto sustitución pinzas retrofit (documento núm. 28 de la demanda), no haciendo la oferta hasta el mes de julio y en representación de Lowind (documento núm. 39 demanda).

- El proyecto de la Planta para la elaboración de nacelles en Ágreda (Soria), era ejecutado por Eiffage, para el cliente Gamesa Eólica, prestando el servicio Don. Lorenzo , Salvador y Luis Andrés (anexo 2, páginas 5 a 15, del documento núm. 11 y documento núm. 21 de la demanda; hecho reconocido por los demandados).

El día 8 de septiembre dichos trabajadores cesaron voluntariamente de prestar sus servicios para Eiffage y a la semana siguiente, el día 15 de septiembre, trabajaban para Lowind en el mismo proyecto, que es ejecutado desde ese momento por dicha sociedad (documentos núm. 21 y 22 de la demanda; reconocido por los demandados).

c)c.1 La conclusión que esta Sección obtiene a partir de esos hechos probados, de su 'ponderación conjunta'( STS de 3 julio de 2008 , antes citada), es que hubo por parte de Lowind y el Sr. Edemiro un comportamiento desleal - captación ilegal de clientela- subsumible en la cláusula general del art. 5º LCD , comportamiento desleal que cabe presumir al existir el enlace preciso y directo 'según las reglas del criterio humano'( art. 386 LEciv ) con los hechos probados, siendo una conclusión 'lógica y ajustada a la normalidad de las cosas'( STS 1 de junio de 2010 , antes citada).

- El primer indicio de gran potencia acreditativa radica en que al poco tiempo de su constitución, en el mes de agosto de 2008, Lowind disponía de una importante cartera de proyectos, 41, varios de ellos de junio y julio, pues tal hecho no es posible si no hubiera estado 'preparando el terreno'el Sr. Edemiro con anterioridad.

Se trata de algo evidente.

El Sr. Paulino (Intelligence Bureau) manifestó que había comprobado que Lowind tenía desde el inicio de su actividad clientes y proyectos que habían sido asignados a Eiffage, incluso en el mismo mes de su constitución, cuando no es normal para una empresa de reciente constitución tener en su cartera tantos clientes.

Y el testigo Sr. Abelardo , actual delegado de la Zona Norte de Eiffage, tras explicar que las particularidades del negocio exigían maquinaria y medios materiales muy costosos, unos equipos de mano de obra muy especializada y muy formada, así como una financiación muy grande, ya que los contratistas, especialmente los grandes como Acciona, Endesa o Gamesa, exigen avalar la obra, afirmó que era difícil que una compañía pueda estar ejecutando proyectos concretos nada más comenzar su actividad, estando sometidos los proyectos, especialmente los importantes, a procedimientos de concurso complejos y de larga duración, de donde se desprendía que el Sr. Edemiro tenía la certeza de que iba a existir una cartera de proyectos muy importante al haberlo planificado con mucha antelación (minuto 00:08.27).

- Ese indicio viene a ser confirmado por la información hallada en los ordenadores de los demandados, así como por la que fue extraída.

El Sr. Aurelio había elaborado el documento de prevención de riesgos laborales de Lowind de fecha 9 de junio de 2008 (vista de medidas cautelares- minuto 11:47:36, aportado como documento núm. 31 de la demanda).

El Sr. Gabino tenía en su ordenador un pedido de Lowind al proveedor Urgón de fecha 5 de junio.

En el ordenador del Sr. Severino se encontraron 5 ofertas de Lowind a Acciona y Gamesa de fecha 11 de junio, que antes de su salida de la empresa grabó en un dispositivo de almacenamiento y posteriormente eliminó, así como una carpeta de 'Lowind'que contenía pedidos de material para Carrascalejo, con listados de material necesario para la ejecución de obra y pedidos a proveedores con los precios de los materiales (páginas 67 y s del informe de Cybex).

También se encontró un correo electrónico remitido el día 27 de junio por el Sr. Edemiro que contenía una oferta de acondicionamiento para la nave en la que Lowind instaló su delegación de Galicia (página 76 del informe de Cybex) y un pedido de Lowind a Urgón donde se indica como lugar de recogida el Polígono Industrial de Sergondo, parcela R3, sede de Eiffage en Galicia (última parte de la página 102 del informe de Cybex).

Y realizó búsquedas de Internet relativas a la disponibilidad del dominio 'Lowind.es'o de cualquier otro dominio que incluyera la palabra Lowind (Informe de Cybex).

- Otro indicio a considerar es la contratación de un elevado número de trabajadores de Eiffage, 31 de la delegación de Galicia y 24 de la delegación de Pamplona, que pasaron a formar parte de la plantilla de Lowind, lo que permitió a esta sociedad acometer los proyectos y, al mismo tiempo, dejó a Eiffage sin una parte importante de su plantilla, lo que provocó que dejara de obtener proyectos.

c.2 Como sostiene la apelante en su recurso, no nos encontramos, ante un caso en el que un trabajador de una empresa se marcha y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra, a la que se incorporan otros trabajadores de aquélla, y se captan lícitamente clientes de la misma.

Siendo cierto que nadie puede invocar ningún título respecto de la clientela, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas si ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos ( STS 24 noviembre 2006 [RJ 2007, 262]), cuando tal captación se produce mediante actos que distorsionan las reglas mínimas que deben respetarse en la concurrencia económica, los cuales son reprobados por la opinión general de quienes intervienen en el mercado, se afecta al buen orden de éste, contradiciendo la exigencia de buena fe objetiva del art. 5º LCD .

Y así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia para supuestos en los que las circunstancias concurrentes vician la captación [ SSTS 17 de julio de 1999 ( RJ 1999, 5957), 19 de abril de 2002 ( RJ 2002, 3306), 3 de julio de 2006 (RJ 2006, 6168 ) y 8 de octubre de 2007 ( RJ 2007, 6805), 3 de julio de 2.008 ( RJ 2008, 4367), 8 de junio (RJ 2009, 4573 ) y 16 de junio de 2009 (RJ 2009, 3400).

En concreto, la sentencia de 8 junio de 2009 , antes citada, señala que el 'abandono de trabajadores de una empresa para constituir o entrar a formar parte de otra, con concierto y captación ilícita de clientela y sucesivo aprovechamiento torticero de la misma, se halla sancionada'.

c.3 No cabe extender la condena a los otros demandados porque su participación no es relevante en relación al ilícito competencial del art. 5 LCD que se ha apreciado.

Además, los actos ejecutados por los demandados que han quedado acreditados en principio sólo podrían tener encaje en el art. 13 LCD , precepto examinado en el fundamento de derecho 5º de nuestra sentencia.

UNDÉCIMO.-El Motivo 9º del recurso, a través del que se impugna el fundamento jurídico 10º de la sentencia del Juzgado, se intitula 'Infracción de lo dispuesto en los artículos 18.5 LCD , 1106 y 1902 del Código Civil , y error en la valoración de los daños acreditados' (páginas 156 a 203 del recurso).

a)En la demanda también la apelante ejercitaba la acción resarcitoria del art. 18.1.5º LCD , al solicitar la condena de los demandados al abono de la cantidad total de 5.086.000 euros por los conceptos de daño emergente y lucro cesante, de acuerdo con el informe pericial de Accuracy (documento núm. 42 demanda), en el que se concretan y cuantifican los daños.

Para calcular el lucro cesante parte el citado informe del 'P0'(presupuesto 0), documento que había sido elaborado por la dirección de Eiffage en el mes de septiembre de 2007, actualizado en los meses de enero (P1) y marzo de 2008 (P2), y que contenía una previsión interna de la evolución del negocio para fijar los objetivos de la empresa.

Como daño emergente se reclama la cantidad de 337.000 euros, incluyendo:

- El coste empresarial de los directivos que habrían trabajado para Lowind cuando todavía eran empleados de Eiffage.

- El importe de las indemnizaciones abonadas por despido improcedente de los trabajadores y del coste derivado de las tareas realizadas para despedirles.

- Coste derivado de las investigaciones sobre los hechos.

- Coste derivado de los gastos de formación.

b)Para rechazar la acción resarcitoria ejercitada la juez de lo mercantil, partiendo de la necesidad de acreditar las conductas desleales atribuidas a los demandados, la existencia de los daños y el nexo causal, expone una serie de argumentos.

b.1 Respecto al lucro cesante.

- Sólo se ha acreditado la existencia de los actos desleales de captación de trabajadores, así como una conducta subsumible en el art. 5 LCD , respecto de dos proyectos concretos y por utilización de documentos de Eiffage.

No existe prueba alguna sobre la ausencia total de pedidos a partir del mes de mayo de 2008 y que ello sea imputable a los demandados, siendo una mera manifestación de parte el documento núm. 30 de la demanda.

Los peritos afirman en su informe que Eiffage no llevó a cabo ningún otro proyecto a causa de la actuación de los demandados sin fundamentarlo en dato objetivo alguno, sino que reproducen simplemente lo alegado por aquélla, 'como puede apreciarse de una mera lectura de dicha pericial y de los documentos que se aportan en la misma', por lo que el cálculo del lucro cesante lo basan esencialmente en hipótesis.

- No se comparten los criterios de cálculo del lucro cesante aplicados por los peritos ya que el 'descenso de ventas e ingresos no es respecto de los años anteriores, a los que se hace una simple referencia pero que no se tiene en consideración para el cálculo, sino que el descenso de ventas que se indica como daño producido, es el que se obtiene entre los beneficios efectivamente obtenidos y los previstos por la dirección de Eiffage de la Zona Norte'.

No se justifica la exclusión del proyecto de Amalareja para el cálculo de los beneficios reales del año 2008 y de las previsiones.

- Los peritos tienen en cuenta para el cálculo del lucro cesante la existencia de 41 proyectos de la cartera de Lowind, pero este hecho no fue alegado en la demanda, ni ha sido objeto de prueba alguna.

- Se acredita por los documentos 24, 25, 26 y 27 de la contestación que a partir de 2008 la situación de Eiffage ha sido negativa no solamente en la Zona Norte sino, también, en el resto de España, experimentando una caída relevante en los beneficios obtenidos en el año 2008, lo que no ha sido tenido en consideración por los peritos.

b.2 Respecto al daño emergente.

- El coste empresarial de los directivos que trabajaron para Lowind cuando todavía prestaban servicios para Eiffage se calcula teniendo en consideración nuevamente la existencia de 41 proyectos desviados a Lowind, pero ninguno de dichos hechos ha sido acreditado.

- No ha sido probada la realidad de los hechos alegados para proceder a los despidos, habiendo sido por el contrario reconocidos como despidos disciplinarios.

Por la misma razón no puede reconocerse la existencia de daño emergente alguno por las tareas realizadas para despedir a dichos trabajadores.

- No se especifican los eventuales costes asumidos por Eiffage para investigaciones sobre los hechos, que entrarían dentro del concepto de costas procesales, ni las bases de los cálculos, y tampoco existe prueba alguna, ni especificación en el cálculo de los costes, respecto al soporte a los profesionales para aclarar los hechos acontecidos, reorganizar las delegaciones, etc., haciendo sólo referencia los peritos a lo comunicado por Eiffage sobre el tiempo dedicado por sus trabajadores a esas tareas, sin indicar cuánto es el tiempo, cuáles son los trabajadores que supuestamente las han llevado a cabo, etc.

- Habiendo quedado acreditado que muchos de los trabajadores que llevaban a cabo las tareas manuales en algunos casos debían realizar cursos de formación, no se señala el porcentaje de los trabajadores que han sido ilegalmente captados y no todos los trabajadores captados, en relación a sus funciones, llevaban a cabo dichos cursos, como es el caso de los administrativos y directivos, 'sin que se acredite además que efectivamente se hayan realizado con los trabajadores que prestan servicios para Lowind y para los nuevos que ahora prestan servicios para Eiffage'.

c)En apoyo del motivo, en el que se impugna la denegación absoluta del derecho al resarcimiento de los daños sufridos, pese a haber reconocido la sentencia del Juzgado determinados actos de competencia desleal, la apelante alega que se ha infringido el art. 1902 CC , en relación con los arts. 18.5 LCD y 1106 CC , al haberse acreditado la existencia del daño y su nexo causal, por lo que se ha valorado erróneamente la prueba sobre la existencia del daño y su cuantificación, con infracción de la doctrina jurisprudencial recaída en supuestos de competencia desleal.

A) Lucro cesante.

a)Tras afirmar que la estimación del lucro cesante mediante presupuestos es un método válido y respaldado por la jurisprudencia, incluso reconocida su validez por el Sr. Onesimo y que el informe pericial de Accuracy no se basa en meras previsiones sino que sus conclusiones se ratifican con los resultados de los años anteriores, las cuentas auditadas de 2008 y los planes comerciales para dicho ejercicio, acreditando los resultados reales de Eiffage en el año 2009 que las pérdidas fueron mayores a las previstas por los peritos, pérdidas confirmadas por los auditores de la compañía PWC, ya que se ha reflejado en las cuentas de 2008 como menor valor del fondo de comercio, la apelante hace un extenso alegato para combatir los argumentos de la sentencia del Juzgado, que se apoya en cinco premisas.

a.1 Es erróneo señalar que no puede tenerse en cuenta la existencia de 41 proyectos de la cartera de Lowind por no haberse alegado en la demanda.

a.2 La estimación del lucro cesante mediante presupuestos es válida y ha sido reconocida por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca de 11 de febrero de 2009 (AC 2009, 300).

Señala la apelante, por un lado, que los presupuestos tienen gran importancia no sólo en los orígenes de una compañía sino en su devenir futuro, ya que es fundamental para que los potenciales inversores o los gestores de una sociedad realicen sus análisis, siendo los presupuestos de Eiffage, denominados P, previsiones de negocio preparados y facilitados trimestralmente por todas las sociedades del Grupo a la Dirección Financiera con un doble objetivo: control de resultados y conocimiento de la evolución del negocio y, como todo presupuesto, representa la mejor herramienta de gestión de una sociedad, reflejando la cuantificación de los objetivos marcados para el próximo ejercicio, diseñados por los propios directivos en base a su conocimiento del mercado y sus tendencias.

Por otro, que los peritos Don. Amador y Juan Miguel (autores del informe de Accuracy) justificaron la validez del método en sus declaraciones testifícales, del que destacaron que no eran meras estimaciones y que, desde el punto de vista económico, eran una herramienta con un valor de peso incuestionable, especialmente para empresas que como Eiffage dependen de una matriz cotizada (minuto 15:51), añadiendo que era la mejor forma de cálculo del lucro cesante y la más conservadora (minuto 18:29).

a.3 Existe prueba de la ausencia de pedidos y de la caída drástica de la actividad de Eiffage, fundamentando los peritos el hecho de que no se llevó a cabo ningún otro proyecto en el dato objetivo de la disminución de las ventas y la facturación.

Se refiere la apelante, entre otras pruebas, a la Cuenta de Resultados de Eiffage en la Zona Norte para los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008 (Sección 3, párrafos 301 a 303, del informe pericial de Accuracy; documentos 3, 4, 5 y 6 anexos), de la que a su juicio se desprendería la drástica caída de actividad, y al registro de pedidos del ejercicio 2008 (documento núm. 8 anexo al informe pericial de Accuracy), donde consta que entre finales de marzo y septiembre de 2008 no se adjudicó a Eiffage ninguna obra cuyo importe fuera significativo.

También a la declaración de los peritos Don. Amador y Juan Miguel , en cuanto manifestaron que la cifra de negocio se redujo desde 21 millones de euros hasta 3 millones (minuto 8:31), explicando que desde el mes de marzo de 2008 dejaron de recibirse pedidos, y según el modelo de declaración 347 los principales clientes de Eiffage estaban en cartera de Lowind (minuto 11:04).

Y a la declaración Don. Guillermo , ex trabajador de Eiffage, en cuanto reconoció que había dejado de tener trabajo.

a.4 En el informe pericial de Accuracy también se consideran los beneficios obtenidos en años anteriores y la situación de crisis económica actual.

Se refiere la apelante, entre otros extremos, a que los peritos hicieron a su juicio un análisis en profundidad sobre el negocio de la energía eólica (Anexo II del informe de Accuracy) para valorar su crecimiento, pero aplicando ciertos criterios moderadores, como explican en el párrafo 419 de su informe: corrigen en un 25% a la baja la cifra de negocio estimada, en un 4% el margen bruto sobre dicha cifra y mantienen la estructura de gastos (minuto 22:58).

También afirma que en nada afectan las noticias de prensa (documentos 24 a 27 de la contestación) que hablan de la situación general del grupo Eiffage en España, que aúna muchas ramas de actividad diferentes del sector eólico, entre ellas la construcción, siendo el mejor ejemplo de que el sector eólico si creció durante 2008 y 2009 los resultados de la propia Lowind.

a.5 Finalmente sostiene la apelante que para mostrar una visión real de la evolución del negocio de Eiffage y resulte comparable con los ejercicios anteriores, es correcto ajustar las cuentas del ejercicio 2008 excluyendo aquellas obras que no le son propias o que tienen el carácter de extraordinarias, como es la conocida como 'Amaraleja',llevada a cabo en Portugal, en la que Eiffage fue únicamente una intermediaria o gestora de la UTE, y que supuso un ingreso de 21,8 millones, como los ingresos derivados del servicio de mantenimiento de las Jefaturas de Policía en España.

b)b.1 Tiene razón la apelante cuando sostiene que en la demanda se hace mención a los 41 proyectos en cartera de Lowind (premisa a.1).

Así se desprende de la página 25: 'la identificación de los clientes para los que trabaja Lowind se extrae de los documentos obtenidos de la vía pública por la entidad emisora del informe de investigación, documentos que habían sido abandonados como basura de la propia entidad demandada; en particular, esos documentos son los llamados Relación de Trabajos y su Estado que constituye el Anexo I y Distribución de personal. Ambos aparecen reflejados en las páginas 2 a 15 del documento de Anexos del informe aportado como documento nº 11'.

Y en la página 26 se señala que los siete proyectos eran sólo ejemplos: 'Vamos a analizar uno por uno dichos proyectos, en los que se revela como en ninguna otra ocasión el comportamiento desleal de los demandados. Asimismo, destacamos que estos proyectos son aquellos de cuya desviación mi mandante ha logrado tener conocimiento.'

Además, la existencia de esos proyectos se corrobora con el propio informe Don. Onesimo , donde se alude a 69 proyectos en cartera de Lowind durante el año 2008, y fueron interrogados los testigos sobre dichos proyectos.

b.2 Sin embargo, esta Sección en el caso enjuiciado no considera apropiado el método de estimación del lucro cesante mediante presupuestos (premisa a.2), compartiendo en gran medida las alegaciones efectuadas por la representación de Lowind y los Srs. Edemiro , Gabino , Jon y Nicanor en su escrito de oposición al recurso (páginas 71 y s.)

Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia aplica un criterio restrictivo en la estimación del lucro cesante, sentando como doctrina que no puede derivarse de meras hipótesis y suposiciones, ni referirse a beneficios posibles, fundados en esperanzas o desprovistos de certidumbre, esto es, dudosos o contingentes, siendo necesaria una prueba adecuada de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas de acuerdo con una probabilidad objetiva que tenga presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso [ SSTS 31 mayo 1983 (RJ 1983, 2956 ) y 7 junio 1988 (RJ 1988, 4823)].

Y esta postura jurisprudencial de someter la apreciación de la existencia del daño a la exigencia de la prueba, con la matización a la que luego se hará referencia, también ha sido aplicada en supuestos de actos de competencia desleal ( SSTS 15 octubre 2001 [ RJ 2001, 9441], 4 julio 2005 [RJ 2005, 5093]).

Por ello, al contener el 'P0'(presupuesto 0) meras expectativas de negocio que se van corrigiendo conforme pasa el tiempo, no puede en principio ser utilizado para fijar el lucro cesante, debiendo medirse la marcha económica de una empresa con base en los resultados reales.

Buena prueba de ello es que sobre los mismos y no sobre las expectativas de negocio se calculan conceptos como retribución de directivos o distribución de dividendos.

La falta de idoneidad del método empleado por el informe pericial de Accuracy se confirma atendiendo a los concretos actos de competencia desleal llevados a cabo Lowind y el Sr. Edemiro .

En cuanto al proyecto sustitución pinzas retrofit es evidente que el lucro cesante vendrá determinado por el beneficio que hubiera supuesto a Eiffage haberlo ejecutado o, al menos, por el beneficio obtenido por Lowind.

Lo mismo puede decirse de la captación ilegal de la clientela.

En principio el lucro cesante consistiría en el beneficio que hubiera obtenido Eiffage de haber ejecutado los proyectos adjudicados a Lowind o, al menos, en el beneficio obtenido por esta sociedad, lo que por otra parte es coherente con la idea, sugerida por la apelante, de que para determinar el lucro cesante 'debe partirse de una hipótesis para reconstruir el resultado real en el caso de que no se hubieran dado los actos de competencia desleal', pues no lo es el 'P0'.

Al ser erróneo el método elegido por la apelante se hace innecesario examinar tanto el resto de las premisas de las que parte la apelante (a.3, a.4 y a.5), como las alegaciones que efectúa la representación de Lowind y los Srs. Edemiro , Gabino , Jon y Nicanor en su escrito de oposición al recurso combatiendo las mismas.

c)La Ley de Competencia Desleal no establece en el art. 18.5 ningún criterio respecto a las bases para la determinación del daño.

En materia de competencia desleal la doctrina jurisprudencial que aplica un criterio restrictivo en la estimación del lucro cesante es matizada en otras sentencias que consideran los daños y perjuicios una consecuencia necesaria de la infracción ( SSTS 23 febrero 1998 [ RJ 1998, 1164], 17 noviembre 1999 [ RJ 1999, 8613], 7 diciembre 2001 [RJ 2001, 9936 ] y 19 junio 2003 [ RJ 2003, 4246], 23 diciembre 2004 [ RJ 2005, 81], 1 junio 2005 [ RJ 2005, 6411], 21 junio 2006 [RJ 2006, 4543]), partiendo de la idea de que es difícil concebir situaciones en que el daño no exista, 'pues raramente podrá darse la infracción que ningún beneficio reporte al infractor, o ningún perjuicio cause al demandante interesado en que cese la ilicitud, si se tiene en cuenta el interés económico que preside estos ámbitos, generalmente vinculados a actividades empresariales', línea ésta que la sentencia núm. 170/2014, de 8 abril (RJ 2014, 2593) 'considera más acorde con la realidad social regulada por la Ley de 1991'.

En el caso enjuiciado esta Sección puede tener por acreditado el perjuicio, consecuencia necesaria de la actuación desleal de Lowind y el Sr. Edemiro que se ha declarado probada, al ser evidente que dejó a Eiffage imposibilitada de atender a sus clientes y hacer nuevos clientes, lo que fue ratificado por los testigos.

El Sr. Jose Daniel señaló que tras la salida de los Sres. Severino y Gabino desvió los teléfonos de estas personas al suyo propio, pese a lo cual no recibió una sola llamada de clientes (minuto 00: 17:04).

Don. Guillermo manifestó que no había 'mucho'trabajo (minuto 00:57:17).

Y el Sr. Jesús Carlos que la captación de los trabajadores tuvo unas nefastas consecuencias para Eiffage (minuto 01:27:02), aludiendo también a la situación de desventaja competitiva en que se quedó (minutos 01:34:59 y 01:42:26).

Por ello se fija una indemnización por lucro cesante equivalente a los beneficios obtenidos por Lowind en el año 2008: al no haber podido atender a sus clientes ni hacer nuevos clientes los daños sufridos por Eiffage van, como es lógico, mucho más allá del beneficio dejado de percibir por el proyecto sustitución pinzas retrofit.

No se incluyen los beneficios obtenidos por Lowind en el primer trimestre del año 2009 porque se considera razonable un plazo de seis meses para que Eiffage pudiera recuperarse, atendida la infraestructura humana y de medios que debe presumirse en dicha sociedad por estar integrada en un grupo societario internacional.

d)No resulta incongruente la indemnización fijada porque la congruencia de la sentencia, que ha de apreciarse confrontando lo solicitado por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador ( STC 67/1993, de 1 marzo [RTC 199367; STS 25 enero 1994 [RJ 1994, 440]; STSJ de Navarra 22 octubre 1994 [RJ 1994, 9025], sólo 'impide dar más de lo pedido, distinto de lo pedido o dejar sin decidir alguna petición'( STS 2 noviembre 1993 [RJ 1993 , 8567], 30 junio 1997 [RJ 1997, 5409]), habiéndose solicitado en el suplico de la demanda, subsidiariamente, la condena a resarcir con la cantidad que 'a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio, el juzgador estime procedente'.

Y también la jurisprudencia ha precisado que la armonía entre los 'pedimentos' de las partes y la sentencia no implica 'necesariamente' un 'acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad'(28 octubre 1970 [RJ 1970, 4247], 6 marzo 1981 [RJ 1981, 902], 27 octubre 1982 [RJ 1982, 5577], 28 enero [RJ 1983, 393], 16 febrero [RJ 1983, 1039] y 30 junio 1983 [RJ 1983, 3698], 19 enero 1984 [RJ 1984, 353], 9 abril [RJ 1985, 1687] y 13 diciembre 1985 [RJ 1985, 6526], 10 junio 1988 [RJ 1988, 4816], 3 marzo 1992 [RJ 1992, 2156], 21 diciembre 1999 [RJ 1999, 9357]).

DUODÉCIMO.- B) Daño Emergente.

a)Realiza la apelante una serie de alegaciones, en síntesis:

a.1 Está acreditado que los demandados trabajaron para Lowind mientras aún estaban en nómina de Eiffage, siendo una prueba reveladora las certificaciones de obra firmadas por el Sr. Nicanor aportadas con el propio informe Don. Onesimo .

Respecto a los 41 proyectos constan acreditados mediante el informe pericial de Intelligence Bureau,

a.2 No tuvo más remedio que despedir a alguno de los trabajadores por cuanto estaban destruyendo información y creando mal ambiente.

a.3 No es cierto que los daños incluidos como 'costes incurridos para superar la situación sean costas procesales'.

La sociedad ha tenido que dedicar un importante número de recursos, internos y externos, para solventar la situación y tratar de conseguir una estabilización del área de negocio y sus delegaciones.

Estos costes no incluyen las costas de abogados ni peritos (minutos 40:19, 1:15 52).

a.4 Se han acreditado los costes derivados de la inversión en formación.

Tal como explicaron los testigos, el sector al que se dedica la zona norte exige una mano de obra muy especializada, hasta el extremo de que los trabajadores tienen por imperativo legal que haber hecho un curso de iniciación, más otros de altura, elevadores y rescate, suponiendo una inversión de unos 3.000 euros por trabajador, a lo que deben añadirse los cursos para determinados clientes como Vestas o Acciona.

Se incluye el gasto de 2007 ya que se destinó a formar la plantilla que posteriormente dejó la sociedad y el gasto de 2008 ya que se paralizaron los programas de formación a partir de la salida de la práctica totalidad de la plantilla, considerando sólo un importe del 76% de dicho gasto.

Los profesionales que han acabado en Lowind son los que poseen un mayor grado de formación, siendo de nuevo los 46.000 euros una cifra muy conservadora.

Se refuerza por la memoria de las cuentas de Lowind a 31 de diciembre de 2008 donde se ve que su gasto en formación fue de 6.300 euros, mientras que en 2009 fue de cero.

Las declaraciones de los peritos fueron muy ilustrativas (minutos 43:11, 1:20:32).

b)Para rechazar todos los conceptos reclamados por daño emergente basta tener en cuenta que en el fundamento de derecho 6º de nuestra sentencia se ha estimado la impugnación en relación a la declaración contenida en la sentencia de comisión del ilícito competencial del art. 14.2 LCD .

A mayor 'abundamiento'cabe señalar lo siguiente:

- No está acreditado que los demandados hubieran trabajado para Lowind estando en plantilla de Eiffage.

- Se trata de un acto propio reconocer la improcedencia del despido y abonar a los trabajadores una indemnización de 45 días por año trabajado.

Consecuencia del principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 1258 CC ), que equivale en su aspecto objetivo 'a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos'[ SSTS 8 julio 1981 ( RJ 1981, 3053), 11 diciembre 1989 (RJ 1989, 8817)], es el principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios [ SSTS 18 enero 1990 ( RJ 1990, 34), 5 marzo 1991 ( RJ 1991, 1718), 30 mayo 1995 (RJ 1995, 4205 ) y 7 mayo 2001 (RJ 2001, 7374)].

- No se prueba el coste del tiempo empleado por los trabajadores para preparar el pleito, apoyándose los peritos Don. Amador y Juan Miguel en el cuadro de la página 25 del informe pericial de Accuracy, sin acompañar ninguna documentación justificativa (minuto 11:42:25).

Tampoco se acreditan los gastos de formación, pudiendo haber aportado las facturas abonadas a las entidades que hubieran impartido la formación a los trabajadores, aparte de no haber tenido en cuenta los peritos que algunos cursos son bonificables (minuto 11:19:50).

DECIMOTERCERO.-Motivo 10º.

a)Impugna la apelante el fundamento jurídico 11º, en el que el Sr. Edemiro y Lowind son condenados a cesar en el uso de la documentación obtenida de Eiffage y en la captación de los trabajadores de Eiffage, solicitando se extienda la condena a los demás demandados.

También la apelante alega que produce indefensión el pronunciamiento que desestimó prohibir a los demandados la ejecución, directa o indirectamente a través de personas o sociedades interpuestas, de nuevos actos y conductas desleales contra Eiffage, en base a que el art. 18.2 LCD prevé la 'facultad de prohibir un acto desleal que no se ha puesto en práctica pero que se conoce y que ha sido acreditado', porque no puede acreditarse un hecho que no se ha puesto en práctica.

b)Se desestima.

- Ningún pronunciamiento debe realizarse sobre el uso de documentación de Eiffage ni sobre la captación de sus trabajadores al no haberse declarado la existencia de los ilícitos competenciales de los arts. 13 y 14.2 LCD (fundamentos de derecho 5º, 6º y 8º de nuestra sentencia).

- Es evidente que no cabe condenar a la cesación de un acto agotado.

DECIMOCUARTO.-Motivo 11º.

a)Impugna la apelante el fundamento jurídico 12º por 'Infracción de la norma contenida en el artículo 394 LEC sobre condena en costas, al existir, en el peor de los casos, dudas más que razonables de hecho y de derecho', citando la apelante las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2349 ) y 29 de junio de 2008 (RJ 2008, 4367).

b)Se estima.

Existían 'serias dudas de hecho'en cuanto a la participación de los codemandados absueltos, derivadas fundamentalmente de los informes periciales de Intelligence Bureau y Cybex, que justifican fueran traídos al proceso.

DECIMOQUINTO.-De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv , procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación y la impugnacióncontra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pamplona , juicio Ordinario 375/2009, la cual se deja sin efecto, y, en su lugar, se desestima la demanda frente a los Srs. Gabino , Severino , Nicanor , Aurelio y Jon , y se estima en parte frente a Lowind y el Sr. Edemiro con los siguientes pronunciamientos:

- Se declara desleal la conducta descrita en el fundamento de derecho décimo de nuestra sentencia.

- Se condena a Lowind y al Sr. Edemiro a cesar en la mencionada conducta, debiendo abstenerse de realizarla en lo sucesivo.

- Se condena a Lowind y al Sr. Edemiro a pagar a la actora la cantidad de 94.950,81 euros, más el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de nuestra sentencia.

- Se condena a Lowind y al Sr. Edemiro a publicar a su costa nuestra sentencia en dos periódicos de tirada nacional, uno de difusión en la Comunidad Foral de Navarra y otro en la Comunidad Autónoma de Galicia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.