Sentencia Civil Nº 373/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 769/2014 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0212087

Recurso de Apelación 769/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1570/2013

APELANTE:D. /Dña. Constantino CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO:D. /Dña. Constantino

PROCURADOR D. /Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1570/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid a instancia de CATALUNYA BANC S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE contra D. Constantino apelado - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/09/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, en nombre y representación de D. Constantino , contra Catalunya Banc S.A., declaro la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 3-11-2008 a las que se contrae el proceso que se extiende al canje por acciones con restitución de las respectivas prestaciones de las partes en los términos expuestos en el Fundamento SÉPTIMO in fine; a la partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a la cantidad a pagar por la parte demandada será el legal del dinero incrementado en dos puntos. Asimismo condeno a la demandada al pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en los términos de la presente.

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones, D. Constantino solicitó la declaración de nulidad del contrato de fecha 3 de noviembre de 2.008, mediante el cual suscribió 78 títulos de 500,00 euros de valor nominal cada uno de ellos, de la emisión efectuada por la entidad demandada 'CAIXA CATALUNYA S.A.', de obligaciones subordinadas. Con carácter subsidiario solicitó la anulabilidad de los contratos y de no estimarse ésta última se declare el incumplimiento contractual por la entidad bancaria por los defectos vicios ocultos y en todo caso, se condene a la demandada a pagarle la cantidad de 39.000 euros menos la cantidad de 34.254,75 euros, recibida por la recompra de acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos, además del abono de los intereses legales devengados desde la interposición de la primera reclamación el 5 de junio de 2.013.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Alegó las excepciones de falta de legitimación activa, caducidad de la acción y defecto legal en el modo de proponer la demanda. En cuanto al fondo del asunto, sostuvo haber facilitado información suficiente y adecuada al producto adquirido, tanto antes de celebrar el contrato, como en el momento de suscribirlo y posteriormente, por lo que cumplió con las obligaciones que le eran exigibles en su tarea de comercialización del producto, negando existiera entre las parte relación de asesoramiento financiero, por lo que el producto comercializado era adecuado al perfil del demandante y éste no incurrió en los errores que denuncia al prestar su consentimiento.

La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas en la forma interesada, con restitución de las respectivas prestaciones. Fundamenta dicha decisión, partiendo del carácter complejo de estos productos financieros y la existencia entre las partes, de una relación de asesoramiento financiero, lo que impone a la entidad demandada un serie de obligaciones de asesoramiento e información adecuada al perfil inversor del cliente, por lo que éste prestó su consentimiento viciado, lo que determina la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el artículo 1.303 del cc .

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada articulando el mismo en las siguientes alegaciones:

1.- De las acciones ejercitadas. Inexistencia de nulidad y/o anulabilidad por error en el consentimiento e imposibilidad de resolución al no existir vínculo contractual entre las partes.

2.- Inexistencia de error por la entrega de toda la documentación legalmente exigida. Inexistencia de incumplimiento alguno o de infracción de la LMV o normativa sectorial alguna.

3.- Caducidad de la acción.

4.- Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito, tercero que no es ni ha sido parte en el presente procedimiento.

5.- De la actuación contraria a la buena fe. De los actos propios y de la confirmación tácita de la inversión.

6.- Inexistencia de asesoramiento.

La parte demandante se opuso al recurso interpuesto de contrario, discrepando de los diferentes motivos de impugnación expuestos de contrario y solicitando su desestimación, así como la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Mediante el primer motivo de impugnación sostiene la entidad apelante que dado que al presentarse la demanda no existía vínculo contractual entre las partes, no es posible resolver las diferentes acciones ejercitadas en la demanda inicial. Dichas apreciaciones no pueden compartirse. Sin perjuicio de lo que más adelante se analizará al resolver el motivo cuarto del recurso, el hecho de que las acciones hayan sido canjeadas no es óbice para el ejercicio de las acciones de nulidad, anulabilidad o resolución contractual aquí ejercitadas, que lo son con carácter subsidiario unas de otras sin perjuicio de la decisión que quepa adoptarse respecto de cada una de ellas.

En el supuesto aquí analizado, a la vista de los términos en que la parte demandante planteaba los términos es claro que habiéndose celebrado el contrato y prestado el consentimiento y teniendo el mismo un objeto cierto y causa, la acción que se ejercitaba no era la de nulidad absoluta o inexistencia del contrato por falta de alguno de esos requisitos establecidos en el artículo 1.261 del cc , sino la de anulabilidad o nulidad relativa, establecida en el artículo 1.300 del cc . que permite solicitar la nulidad de aquellos contratos en los que, concurriendo los requisitos del artículo 1.261 del cc , se entienda adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. El carácter restrictivo con el que debe analizarse las posibles situaciones de nulidad o necesidad de acreditar se dan los requisitos precisos para admitirla, son cuestiones que deberán ser analizadas en cada supuesto y en lo que se refiere al supuesto objeto de este procedimiento se analizará más adelante.

TERCERO.-Determinada la acción ejercitada y estimada en la sentencia de primera instancia, el siguiente motivo de impugnación a analizar es el la caducidad de la acción y la misma debe ser rechazada, al ser de aplicación al caso presente la doctrina establecida por la Sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en la que partiendo de la diferenciación que establece el artículo 1.301 del cc , entre perfección y consumación del contrata, señala que el día inicial para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción es el de la consumación y ésta tiene lugar, conforme indica la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ) lo que proyectado a los contratos de tracto sucesivo, supone que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', así como que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

Contrariamente a lo que sostiene la parte, el Tribunal Supremo señala claramente que, no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción, pues para dicho ejercicio se requiere una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

En consecuencia, al interpretar en la actualidad el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario, al tratarse de relaciones contractuales complejas, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el supuesto aquí analizado, constando que se dejaron de abonar intereses por la entidad demandada el 2 de abril de 2.013 (folio 166 de las actuaciones), por lo que el inicio del plazo del cómputo para apreciar si existe caducidad ha de ser esa fecha, de manera que presentada la demanda el 27 de diciembre de 2.013, es evidente que no había transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 C.C ., por lo que debe desestimarse la caducidad.

CUARTO.-En el cuarto motivo de impugnación la entidad demandada sostiene que el demandante carece de legitimación activa, al carecer de acción por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de garantía y Depósito, de manera que al no tener en su patrimonio las acciones la ejecución de la sentencia devendría imposible.

Partiendo de la existencia de dos negocios jurídicos, la recompra o canje obligatorio impuesta a las entidades bancarias por la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2.013 y la aceptación de la oferta formulada por el Fondo de garantía que fue aceptada por el demandante, ambos negocios jurídicos no puedes analizarse separadamente.

Sobre dicha cuestión se han pronunciado diferentes Audiencias Provinciales, en el sentido de considerar aplicable a estos supuestos la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato inicial a los celebrados con posterioridad. Asumimos y hacemos nuestra dicha doctrina tal como aparece reflejada, entre otras, en la sentencia de la Secc. 9ª de esta Audiencia Provincial de fecha 22 de julio de 2.015, en la que se rechaza que de dichas actuaciones pueda obtenerse la conclusión de haberse producido una confirmación del contrato inicial, en aquellos supuestos en los que como ocurre en el caso presente, el canje se realizó para minimizar el riesgo de pérdidas como consecuencia del error inducido en la contratación de las obligaciones subordinadas ( allí participaciones preferentes), sin que en modo alguno tal acto suponga ni una confirmación ni expresa, ni tácita ni en modo alguno sea aplicable el artículo 1314 del Código Civil , pues no cabe apreciar en quien adquirió inicialmente dichos productos una actuación dolosa o culposa al ordenar la venta de las acciones, venta que en modo alguno impide el que se pueda dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 1304 del Código Civil , pues si como establece el artículo 1309 del Código Civil , la acción de nulidad se extingue en virtud de la confirmación del contrato, confirmación que puede ser expresa o tácita, para que exista confirmación tácita es preciso que se tenga conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo (artículo 1311) y dicho precepto ha sido interpretado jurisprudencialmente, en el sentido de que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

En el supuesto aquí analizado, el hecho de que el demandante suscribiera la orden de transmitir las acciones el 20 de junio de 2013, no puede descontextualizarse de la comunicación que previamente, el día 5 del junio de 2.013, reclamara la devolución del capital invertido y mostrara su disconformidad con dicho canje obligatorio que se le Pretendía imponer, por lo que dicho comportamiento no puede considerarse como manifestación externo y expresa de la voluntad de confirmar el contrario, sino que refleja que la única finalidad de esa transmisión fue la de reducir o minimizar el efecto del error en el que ya entonces manifestaba haber incurrido por la actuación de la demandada.

Por otro lado, como señala también la sentencia de la Sec. 9ª antes citada,' no se puede desconocer el momento en situación en que se produjo la venta de las acciones, toda vez que la venta no se realizó sobre el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes ( aquí obligaciones subordinadas), sino a un objeto distinto, cual fueron las acciones, canje que fue obligatorio para el actor, por lo que el hecho de que procediera a su venta en modo alguno implica un acto de confirmación tácita del contrato, cuando de forma simultánea al acto por el que pedía la venta de las acciones, realizó una manifestación expresa en sentido contrario, y que la única finalidad de la venta era minimizar los daños derivados de ese canje.

El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto de los contratos cuya nulidad se insta, de estimarse, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , pues el artículo 1307 del Código Civil ,el cual establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Dicha norma entendemos es aplicable al caso presente en cuanto las obligaciones subordinadas, objeto inicial del contrato, no podía ser objeto de devolución pero por un acto ajeno a la propia parte apelante'.

QUINTO.-Directamente relacionado con el anterior motivo de impugnación sostiene la entidad apelante que el demandante no ha actuado conforme a las reglas de la buena fe y a sus actos anteriores, sosteniendo que ha efectuado una confirmación tácita de la inversión, no solo al vender las acciones canjeadas, sino también al haber percibido las liquidaciones derivadas de los productos. Dicho motivo debe ser igualmente desestimado, al ser de aplicación en esencia la anterior argumentación respecto de la falta de acción una vez producido el canje y venta de acciones, por cuanto no cabe entender confirmado el contrato por el hecho de haber percibido las liquidaciones practicadas durante la vigencia del contrato.

No puede ser de aplicación a la demandante la doctrina de los actos propios, como entiende la demandante, por cuanto, como indicábamos anteriormente al analizar el canje y venta de acciones, la confirmación de una operación negocial como la aquí analizada sólo es posible, cuando la misma se realice con conocimiento de la causa de nulidad, que ésta haya cesado y que se realice actos que impliquen necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad y el aceptar liquidaciones positivas no supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no cabe atribuir a la demandante un comportamiento contrario a la buena fe, fundamento de la doctrina de los actos propios, por el hecho de solicitar la nulidad de la suscripción cuando ha tenido conocimiento de la causa de la misma.

SEXTO.-A la hora de analizar el cumplimiento que la entidad apelante ha hecho de las obligaciones que presta como servicio de inversión, a lo largo del procedimiento, la entidad apelante ha sostenido, y en tal sentido formula el motivo sexto del recurso, que la relación contractual existente entre las partes, no participaba de las características propias de un contrato de gestión financiera asesorada, sino que su actuación se limitó a dar a conocer uno de tantos productos en la cartera de inversiones el banco, siendo la decisión final del demandante, sin que mediara recomendación alguna por su parte. No compartimos dicha argumentación. Como señala la sentencia de la Sec. 14ª de esta Audiencia de fecha 2 de diciembre de 2.014 la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, pues como señala el art. 63.1.g) L.M .V., se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014, con base en lo que señala la S TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de manifiesto que '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE., precepto que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la demandada al demandante, en la concreta operación aquí analizada, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, pues la orden de suscripción efectuada por los demandantes, para la adquisición de participaciones preferentes fue precedida de una serie de actuaciones de la entidad demandada, en las que se les presentó el producto como conveniente para ellos en base a la consideración de sus circunstancias personales y no fue divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. En el supuesto aquí analizado, aunque la demandada afirma no haber realizado esas labores de asesoramiento, las manifestaciones que se formulan en la demanda de que fue la entidad demandada la que tomó la iniciativa de ofrecer el producto, en base a la relación de confianza existente, no han quedado desvirtuadas, ante la falta de prueba de interrogatorio del demandante que estaba en manos de la demandada proponerla, de donde cabe concluir que fue la entidad demandada la que ofreció el producto y que éste acudió a la entidad, en base a la relación de confianza que mantenía con dicha entidad, donde se le presentó el producto como muy beneficioso para él.

En consecuencia, a la hora de analizar el grado de cumplimiento por la apelante de sus obligaciones por los servicios bancarios prestados, resulta de aplicación el art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

SÉPTIMO.-El motivo por el que la entidad apelante sostiene haber dado cumplimiento adecuado a las obligaciones que le impone la normativa reguladora tanto del mercado de valores, como la específica del sector bancario debe también desestimarse.

La especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario.

El cumplimiento de tales obligaciones, especialmente el informar a los clientes, corresponde acreditarlo a la entidad bancaria y ello tanto respecto de la corrección, como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitado.

La entidad demandada sostiene haber dado cumplimiento efectivo a tales deberes, mediante la entrega de documentación precontractual aportada y suscrita por los clientes, consistente en el folleto informativo de la inversión y tríptico resumen de la misma; la orden de compra; el contrato de Custodia y Administración de valores, la comunicación de la categoría inversora asignada; test de Conveniencia y la remisión periódica de los extractos de la inversión e información fiscal.

En relación al test de conveniencia, cuyo resultado fue el de considerar que el demandante tenía un nivel de conocimiento y experiencia suficiente para contratar productos de ahorro de inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, los términos empleados en el mismo, su contenido y forma en que se cumplimentó mismo, no permiten considerar debidamente cumplido con ello, los deberes que le impone la normativa reguladora de la actividad bancaria, ni que se obtuviera el fin al que debe ir dirigido el mismo, que según señala el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que versara la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran. La forma en que se cumplimentó el test, con preguntas impresas y de difícil comprensión y que se cumplimentaba marcando una 'X' dentro de las diferentes opciones genéricas, no permite otorgar al mismo la eficacia que pretende la apelante, pues la calificación que se había hecho al demandante como cliente minorista, exigía un mayor grado de protección.

El hecho de haber entregado el folleto informativo y tríptico resumen de la inversión y de haber firmado el demandante la orden de compra y el contrato de custodia y administración de valores, tampoco acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad demandada, en cuanto se trata de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y que no han podido ser contrastados con las manifestaciones del demandante, al no haber propuesto la parte demandada su interrogatorio, no puede sino concluirse que son insuficientes para evidenciar o demostrar que el demandante eran plenamente consciente y conocedor del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de éstos, no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

OCTAVO.-Respecto de contenido y alcance de la información a facilitar, el art. 79 bis 3 LMV señala que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo, a la que de manera acertada hace continua referencia la sentencia apelada. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios.

Dicha información debe además suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual y en tal sentido, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, señala que la misma debe hacerse extensiva a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, la entidad demanda no ha acreditado haber suministrado la información a la que venía obligada, ni siquiera compareció como testigo, la persona que de manera regular o habitual ofrecían estos productos a los clientes, lo que ya sería suficiente para no dar por acreditada dicha información en la forma debida, y aunque fue la Magistrada de instancia la que denegó las pruebas de interrogatorio y testificales propuestas por las partes, nada alegó al respecto la demandada y es a ella a quien corresponde acreditar haber suministrado la información suficiente, adecuada y clara del producto, por lo que no puede considerarse haya quedado acreditado, con la prueba aportada que se consiguiera que el demandante hubiera llegado a comprender el riesgo que asumían al suscribir las obligaciones subordinadas aquí analizadas, con las consecuencias que se derivan de la ausencia de prueba o de las dudas que sobre la certeza del hecho controvertido pudieran derivarse en perjuicio de la entidad apelante, en base a lo establecido en el artículo 217 de la LEC .

NOVENO.-En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimiento no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto; es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustenta en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ,por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

DÉCIMO.-Sostiene la entidad apelante que no cabe apreciar la existencia de vicio por error esencial y excusable en el consentimiento que determine la nulidad decretada en la sentencia de primera instancia.

Es cierto que la prueba del error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

El error, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, debe recaer sobre el objeto del contrato, lo que en estos casos afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero de que se trates. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

La sentencia de primera instancia sostiene que la falta de información correcta y completa sobre el producto que iban a contratar y que el mismo se adaptada a sus circunstancias, provocó a los demandantes un error esencial, sustancial y excusable sobre el contrato litigioso lo que conlleva a la declaración de nulidad interesada.

Compartimos dicha apreciación, en cuanto, a la vista de las circunstancias personales de los demandantes y forma en que se comercializó la operación aquí analizada, es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014 , al señalar sobre el error vicio que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

A la vista de lo actuado, no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si los actores hubieren llegado a conocer, o se les hubiere explicado con detalle y exactitud, el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que al no haber actuado así, éstos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual apreciada en la sentencia objeto de este recurso.

La sentencia de primera instancia al determinar en el fundamento de derecho séptimo, la obligación de restituirse recíprocamente las partes las respectivas prestaciones recibidas, lo hace aplicando correctamente lo establecido en el artículo 1.303 del cc ., por lo que las mismas deben mantenerse. Ahora bien al señalar la fecha a partir de la cual la entidad demandada deberá abonar los intereses legales de la inversión efectuada, indica la de 3 de noviembre de 2.008, fecha de la orden de suscripción, cuando el demandante en su demanda solicitaba el abono de los intereses devengados desde la primera reclamación que tuvo lugar el 5 de junio de 2.013, luego los intereses que deberá abonar la demandada habrán de determinarse desde esa fecha y referidos a la cantidad de 4.745,25 euros, que son los únicos solicitados en la demanda inicial, sin que dicha aclaración conlleva estimación parcial del recurso, que debe ser desestimado.

UNDÉCIMO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-2 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.570/2013, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE, si bien deberá tenerse en cuenta la aclaración del fallo reflejada en el último párrafo del fundamento de derecho DÉCIMO de esta resolución, en relación al alcance de la restitución recíproca que deben hacerse las partes de las cantidades percibidas por cada una de ellas.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.