Sentencia Civil Nº 373/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 551/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0168943

Recurso de Apelación 551/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1323/2012

APELANTE:ASOCIACION DE LA DEFENSA DEL P. DE LA URBANIZACION LOS BERROCALES

PROCURADOR D./Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE

INSTALACIONES ELECTRICAS ADRIAN S.L.U.

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO

APELADO:INSTALACIONES ELECTRICAS ADRIAN SL

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

DÑA. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de de Procedimiento Ordinario 1323/2012, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL PATRIMONIO DE LA URBANIZACIÓN DE LOS BERROCALES DE ALPEDRETE y de otra como Apelado-Impugnante-Demandante: INSTALACIONES ELECTRICAS ADRIAN S.L.U.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, en fecha 12 de marzo de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demandada presentada por el procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, en representación de Instalaciones Eléctricas Adrián, S.L.U., contra Asociación para la Defensa del Patrimonio de la Urbanización de los Berrocales de Alpedrete, y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 219.611,09 euros una vez reparados los defectos y realizadas las arquetas conforme a lo pactado por la actora, más los intereses legales, imponiendo a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Estimo parcialmente la reconvención formulada por la procuradora Dª Natalia Martín de Vidales Llorente, en representación de Asociación para la Defensa del Patrimonio de la Urbanización de Los Berrocales de Alpedrete, contra Instalaciones Eléctricas Adrián S.L.U., y se condena a la reconvenida a repara los defectos de los cuadros de mandos y farolas que figura en el informe pericial adjuntado a la contestación-reconvención y realizar todas las arquetas según lo pactado en el contrato y exigido por la normativa aplicable, o, en su caso de no reparación ni realización de lo ordenado, a abonar a la reconviniente el importe de la reparación y realización a determinar en ejecución de sentencia, mas intereses legales, imponiendo a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, 8 de octubre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que ha dado origen al presente proceso se insta por la entidad INSTALACIONES ELECTRICAS ADRIÁN S.L.U. la condena de ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL PATRIMONIO DE LA URBANIZACIÓN DE LOS BERROCALES DE ALPEDRETE a abonar la suma de 219.116,09 euros, correspondiente a los trabajos ejecutados en la instalación eléctrica de baja tensión del alumbrado exterior en cuatro zonas de la urbanización de la demandada. La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda y formuló reconvención, por deficiencias en la ejecución, solicitando la condena a subsanar las deficiencias encontradas en la instalación eléctrica, con reposición de las arquetas a la tipología y medidas aprobadas.

Por la representación de la apelante, ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL PATRIMONIO DE LA URBANIZACIÓN DE LOS BERROCALES DE ALPEDRETE, demandada y actora en reconvención en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia núm. 77 de Madrid con fecha 12 de marzo de 2014 , por la que se estima parcialmente tanto la demanda principal, de reclamación de cantidad, como la demanda reconvencional, denunciando como motivos de apelación, en primer término, error en la apreciación de la prueba; en segundo lugar, incongruencia omisiva de la sentencia por error de hecho en la apreciación de la prueba, en cuanto a la liquidación de la cantidad pendiente de pago a la actora, y reclama en esta vía procesal la desestimación total de la demanda, y con carácter subsidiario, se estime parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 105.113,81 euros, una vez sean reparados los defectos de los cuadros de mandos y farolas, que figuran en los informes periciales aportados por la propia demandada.

Dado traslado de tal escrito de recurso, la parte demandante principal y demandada reconvencional impugna el mismo, por entender que resultan acreditados todos los hechos que fundamentan la reclamación y la condena en la sentencia a la contraparte al pago de la cantidad reclamada. Asimismo, se impugna la sentencia, por error en la valoración de la prueba, exclusivamente en lo relativo a la condena a la actora principal y demandada reconvencional a reparar los defectos y cambiar las arquetas, ya que, a su juicio, los defectos alegados de contrario se deben a la falta de mantenimiento de la instalación, durante más de dos años, y no a una defectuosa ejecución de las obras, así como que no cabe estimar la solicitud de condena en costas a la parte demandante principal por las causadas a raíz de la demanda reconvencional, por estimación parcial de la misma.

SEGUNDO.-En el caso de autos, ha de partirse de la indiscutida existencia de un contrato de arrendamiento de obra del art. 1.544 del CC , definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son de una parte la obra, con o sin suministro de materiales ( art. 1.588 del CC ) y de otra el precio cierto ( arts. 1.543 y 1.545 del CC ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( art. 1.599 del CC ) requisito que constituye un factor fundamental del contrato, si bien no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo pues suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada como se desprende de los arts.1.592 y 1.593 del CC que, aun cuando se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra según el sistema de pago pactado, reflejan distintas modalidades en que la retribución puede estipularse tales como el ajuste a tanto alzado no susceptible de ulterior alteración, la división de la misma según la pieza ejecutada si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar, que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089 , 1.091 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.278 del CC ) nada impide que ellos puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio aun cuando este se hubiere señalado a la vista de los planos, tal y como ocurre en el presente caso.

Los principios de respeto a la palabra dada y de la buena fe han dado lugar al nacimiento de dos acciones: una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y ha sido sancionada por la jurisprudencia. En relación con la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus' en la STS Sala 1ª, de 8 de junio de 1996 se afirma que, como dice la STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 1979 , la llamada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1258 del Cc atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación.

La STS Sala 1ª, de 13 de mayo de 1985 , así como la de 27 de marzo de 1991, establecen que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

TERCERO.-Se alza la parte demandada principal y demandante reconvencional, contra la sentencia de instancia, al considerar que la misma incurre en error en la valoración de la prueba. Como premisa de partida a tener en cuenta en estos procedimientos, procede examinar las pruebas que se aportan por ambas partes, no sin antes recordar que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Así pues, en la valoración de la prueba , en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia, al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, sin que ello signifique que, ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

En los casos como el de autos, en los que se opone por la obligada al pago de la obra ejecutada tanto defectos en lo construido - que no discute por el hecho de que la sentencia aprecia la existencia de deficiencias en la ejecución de la obra, tal y como planteaba en su demanda reconvencional - como la medición de las unidades ejecutadas y su cuantificación, resulta especialmente relevante la prueba pericial, que debe venir practicada en la forma y con las garantías que se señalan en los artículos 610 y sgts. de la LECiv , siendo en todo caso la misma de libre apreciación por los órganos jurisdiccionales conforme a las reglas de la sana crítica, y así, la valoración de la prueba pericial '... debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación , no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación [...] y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana [...]. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'( S.T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 ) y en el caso de autos la sentencia de instancia estima totalmente la reclamación de la mercantil demandante, en lo relativo a la cuantía de 219.611,09 euros, por impago de la demandada principal del precio acordado en el contrato de obra, y ante la opuesta excepción de incumplimiento defectuoso del contrato, no solo de dicha prueba sino de la practicada en su conjunto, la Sala no comparte lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, y la conclusión es que las unidades ejecutadas y su cuantificación no coinciden con las realmente facturadas, y por ello, el total del importe reclamado por la actora, no ha de ser abonado por la demandada ahora apelante.

Así, se alega por la demandada que el informe emitido por el perito judicial no puede avalar la medición de las unidades ejecutadas y su cuantificación, ya que ha seguido un sistema de prospección estadística, que resulta a todas luces inaceptable, e inaplicable. El fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada afirma que 'el material probatorio, sobre todo especialmente el informe pericial judicial, avala que la medición de las unidades ejecutadas y su cuantificación' (sic), sin embargo, no alcanzamos esta misma conclusión, por lo que a continuación vamos a detallar.

Afirma la parte apelante que tal perito judicialmente designado - D. Obdulio , quien se ratifica en el acto de la vista en el informe emitido- no puede concluir que corresponde lo facturado con lo ejecutado, por contrastar tal conclusión totalmente con la prueba pericial de parte y con la testifical practicada, y que en realidad hay una diferencia en cuanto a los 'metros cruce calzada', ya que se facturó 1.353 metros, mientras que los presupuestados fueron 220 metros, y los que en realidad fueron ejecutados fueron 300 metros.

En primer lugar tenemos que señalar que la propia actora reconoce en su escrito de demanda y ahora en el trámite de impugnación del recurso de apelación interpuesto por la contraria, que las medidas dadas por la propiedad para la elaboración del presupuesto eran erróneas, y en segundo lugar, de la prueba practicada en el acto de la vista, y que es examinada con detalle en este momento procesal, llegamos a la conclusión de que existen diferencias entre lo facturado y lo realmente ejecutado, a favor de la parte demandada.

Así, el propio representante de la demandada en el momento de la ejecución de las obras afirma en el acto de la vista que no estaba de acuerdo con las mediciones facturadas y que en ningún momento firmó la recepción de obra - min. 30 y ss. de la grabación del acta - como tampoco firmó las facturas, por el hecho de que no estaba conforme con las obras realmente ejecutadas por la actora. No podemos concluir, como hace el juzgador de instancia, que un mero recibí por parte del representante de la demandada sea suficiente para considerarse conforme con lo facturado. Por otra parte, D. Jose Pablo , testigo en el acto de la vista, afirma que el muestreo de las arquetas efectuado con el perito judicial fue aleatorio y, en cambio, con los peritos de la demandada se levantaron 500 arquetas; D. Antonio , ingeniero industrial técnico, de APPLUS, que fue quien revisó la instalación eléctrica ejecutada por la actora, en el acto de la vista mantiene que se observaron aproximadamente unos 300 metros de 'cable cruce calzada' - min. 1:04:20 -

En cuanto a la facturación en concepto de soldadura de alto punto de fusión para los distintos elementos de la red de tierras, alega la apelante una diferencia en el precio, porque en el proyecto se recoge que 'las grapas de conexión de los conductores de tierra y la pica serán de latón de estaño', lo que en la práctica no se ha realizado, ya que se ha empleado los denominados 'perrillos': D. Evaristo , instalador municipal en la fecha de autos del Ayuntamiento de Alpedrete, y que emitió un certificado en enero de 2010 sobre los requisitos necesarios para que el ayuntamiento pudiera recepcionar la obra ejecutada, afirma que la unión de las picas de toma de tierra - grapa pica o 'perrillo' - es menos efectiva y segura que la soldadura, y aquello es lo que se había instalado en la obra ejecutada, tal y como también concluye D. Antonio en la ratificación de su informe en el acto de la vista, y el mismo redactor del proyecto, en lo relativo a la soldadura de alto punto de fusión para los distintos elementos de la red de tierras, afirma - min. 22 - que la unión de las picas mediante alto punto de fusión es distinto de los 'perrillos' finalmente instalados; D. Antonio , ingeniero de APPLUS, afirma igualmente que las picas de tierra no estaban soldadas, sino que tenían 'perrillos'- min. 1:04:15; por otra parte, el propio perito judicial, D. Obdulio , afirma que el informe emitido por APPLUS es muy exhaustivo - min. 01:13 de la grabación del acta - , así como que él empleó un sistema de muestreo para las farolas, y que inspeccionó la totalidad de los cuadros de mando, y aleatoriamente hizo una cata de las arquetas, 'porque no se iban a pasar el día abriendo arquetas', tal y como hicieron los técnicos de APPLUS - los cuales incluso aportan fotografías de cada una de las arquetas inspeccionadas - por lo que consideramos que el informe pericial emitido por APPLUS - docs. 20 y 21 de los aportados con la contestación a la demanda y ratificados en el acto de la vista - es mucho más exhaustivo y conforme con la realidad de lo ejecutado, como así valoramos.

En cuanto a la facturación de 448 lámparas facturadas, alega la parte apelante que únicamente se cambian 425 lámparas de las 448 lámparas facturadas, sin embargo, ninguna prueba se ha practicado en el acto de la vista en cuanto a que efectivamente no se cambiaron la totalidad de las lámparas, y en su informe pericial el perito judicialmente designado mantiene la obligación de pago de la demandada por el resto de cambio de lámparas y equipos de alumbrado, ya que a preguntas de la asistencia letrada de la parte demandada niega que en realidad no hubiera sido así.

Por todo ello, consideramos que de la totalidad del total de las partidas facturadas, y reclamadas por la actora principal, debemos de restar el importe de las partidas efectivamente no ejecutadas, y en concreto, un importe de 88.546,77 euros, más 18% de IVA, en concepto de 1.053 metros cuadrados de cruce de calzada facturados de más por la actora, y 7.412,90 euros, por la facturación de 'ud. Soldadura de alto punto de fusión para los distintos elementos de tierra', en cada uno de los CM, que se reclaman por la actora y que en realidad no fueron ejecutadas, por lo que la cantidad total adeudada por la demandada a la demandante asciende a un total de 111.898,08 euros.

CUARTO.-Por último, alega la demandada principal y actora reconvencional que ha sido estimada íntegramente la demanda reconvencional, por lo que debería de haberse impuesto las costas a la parte actora principal y demandada reconvencional.

El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares» . El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene», por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de 'serias dudas de hecho o de derecho', puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes ( STS 10 de marzo de 2015 , 4 de febrero de 2015 y 16 de diciembre de 2014 )

En lo que se refiere a la imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia por la tramitación de la demanda principal, al estimarse parcialmente la misma, no procede hacer expresa imposición, conforme a lo normado en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tal y como hace el juzgador de instancia, sin embargo, pese a que se estima la reconvención planteada por la parte apelante, no compartimos el criterio del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que resolvió en primera instancia, de no imponer las costas generadas en la demanda reconvencional a la parte actora principal, ya que se estimó en su totalidad lo pedido por la demandada principal y actora reconvencional en su demanda reconvencional. Así, el motivo por el que el Juzgado de Instancia no impone las costas causadas a la parte actora es porque se estima parcialmente la demanda reconvencional, pero lo cierto es que la estimación de la misma es total, ya que la obligación de efectuar reparaciones en los defectos de los cuadros de mandos y farolas, así como la condena a la reconvenida a realizar todas las arquetas según lo pactado, ya es tenido en cuenta por el juzgador de instancia para considerar parcialmente estimatoria la demanda principal, que nosotros ahora entendemos también de estimación parcial, pero no por ese motivo manifestado por el Juzgador de instancia.

Es por todo ello por lo que estimamos parcialmente el recurso de apelación interesado por la parte demandada principal y demandante reconvencional.

QUINTO.-Recurre igualmente la sentencia de instancia la parte demandante principal y demandada reconvencional. Alega que la existencia de defectos descritos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia no resultan plenamente acreditados a partir de la práctica de la prueba en el acto de la vista. En este sentido, tanto del presupuesto como de la facturación se desprende que se acordó de forma unilateral por la parte demandante principal el cambio de las arquetas, instalando unas de hormigón prefabricados a las de obra en fábrica, acordadas en el presupuesto; incluso el redactor del proyecto, a preguntas de la parte demandada, no da una explicación razonable de porque se instalaron arquetas de hormigón prefabricado, en vez de las arquetas de obra de fábrica - minuto 20:03 - de forma que, acreditados los referidos defectos en los cuadros de mando, farolas y arquetas, a partir de la prueba pericial practicada por los técnicos de APPLUS, no se entiende cual haya podido ser el error del Juzgador de instancia en la apreciación de una prueba que además de ser libre y estar ajustada a las reglas de la sana crítica ha puesto de manifiesto sin contradicción alguna por la otra parte la existencia de los referidos defectos: D. Abel , ingeniero técnico industrial que fue quien revisó, junto con D. Antonio , la instalación eléctrica ejecutada por la actora, a instancia de la demandada , en el acto de la vista mantiene la existencia de defectos graves en la ejecución de las obras, tanto en los cuadros de mando como en las farolas, tal y como se observa a partir de la visualización de las fotografías que obran en su informe, y concluyen que en ningún momento obedecían a un defecto de mantenimiento - min. 54 de la grabación del acta - sino a un defecto de montaje, de tal forma que 'los cables estaban a la entrada de la caja pelados', lo que no obedece, en modo alguno, a un defecto de mantenimiento y si a un defecto de ejecución. Así, el propio juzgador de instancia motiva razonadamente porque no considera, en este aspecto, conforme con la realidad la conclusión a la que llega el informe emitido por el perito judicial, ya que este afirma que se debe a un defecto de mantenimiento, y en el acto de la vista afirma que tal defecto de mantenimiento lo es, entre otras cosas, por la aparición de telarañas en las arquetas, lo que contrasta con las conclusiones de los peritos de APPLUS, quienes afirman no que exista una falta de mantenimiento, sino una incorrecta ejecución de las obras.

Por otra parte, en cuanto a las arquetas, aun cuando la actora principal alega que la prefabricada en hormigón es más cara que la de obra de fábrica, lo cierto es que D. Antonio afirma en el acto de la vista que es más cara la fábrica de ladrillo que la prefabricada- 1:05:10 - y que en el informe se recoge que no existen cuatro arquetas que si fueron facturadas.

Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto por la actora principal y demandada reconvencional, debe desestimarse.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.2 LEC desestimándose el recurso interpuesto por la parte actora principal y demandada reconvencional, procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en la segunda instancia.

Al estimarse el recurso interpuesto por la parte demandada principal y demandante reconvencional, no procede hacer expreso pronunciamiento en costas en esta vía impugnatoria.

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Por lo expuesto, la Sección vigésimo primera de la Audiencia Provincial de Madrid, resuelve:

1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada principal ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL PATRIMONIO DE LA URBANIZACIÓN DE LOS BERROCALES DE ALPEDRETE, contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 77 de los de Madrid , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1323/12. No se imponen las costas devengadas por esta apelante en la segunda instancia.

2º.- Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de INSTALACIONES ELECTRICAS ADRIÁN S.L.U., contra la Sentencia dictada, y todo ello con expresa imposición a esta parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

3º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar:

Estimando parcialmente la demanda formulada por INSTALACIONES ELECTRICAS ADRIÁN S.L.U. contra ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL PATRIMONIO DE LA URBANIZACIÓN DE LOS BERROCALES DE ALPEDRETE, debemos declarar y declaramos que la demandada debe abonar a la actora la cantidad de 111.898,08 euros, una vez reparados los defectos y realizadas las arquetas conforme a lo pactado por la actora, más los intereses legales, imponiendo a cada parte las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Estimando totalmente la demanda reconvencional deducida por ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL PATRIMONIO DE LA URBANIZACIÓN DE LOS BERROCALES DE ALPEDRETE, contra INSTALACIONES ELECTRICAS ADRIÁN S.L.U., debemos declarar y declaramos que se condena a la reconvenida a reparar los defectos de los cuadros de mandos y farolas que figura en el informe pericial adjuntado a la contestación y a la reconvención, y realizar todas las arquetas según lo pactado en el contrato y exigido por la normativa aplicable, o, en caso de no reparación ni realización de lo ordenado, a abonar a la reconviniente el importe de la reparación y realización a determinar en ejecución de sentencia, más intereses legales, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia reconvencional a INSTALACIONES ELECTRICAS ADRIÁN S.L.U.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.