Sentencia Civil Nº 373/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 380/2014 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00373/2015 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0013279

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000817 /2012

Recurrente: EDF SOLAR, S.L.

Procurador: JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: VICTOR MANUEL FONTAN IGLESIAS

Recurrido: Benigno

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: BEATRIZ LAGO GOMEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 373

En Vigo, a veinte de julio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000817 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2014, en los que aparece como parte apelante, 'EDF SOLAR, S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, DON JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ, asistido por el Letrado DON VICTOR MANUEL FONTAN IGLESIAS, y como parte apelada, DON Benigno , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado DOÑA BEATRIZ LAGO GOMEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 24-02-2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Estimo parcialmente las pretensiones de la partes y condeno a D. Benigno a pagar a 'EDF Solar, SL' la cantidad de 1523,69 euros sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días'.

Con fecha 24-03-2014 se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva dice:

' Completo los fundamentos de la sentencia de fecha 24/2/2014 y rectifico el fallo que pasa a ser:

Desestimo íntegramente la demanda formula por 'EDF Solar, SL' y absuelvo a D. Benigno , con expresa condena en costas del actor.

Estimo parcialmente la reconvención y condeno a ·EDF Solar, SL' a pagar a D. Benigno la cantidad de 4232,35 euros sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de LA ENTIDAD MERCANTIL 'EDF SOLAR, S.L.', se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 16-07- 15

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que ha dado origen al presente proceso se insta por la entidad 'EDF SOLAR, S.L.' la condena de don Benigno a abonar la suma de 25.022,14 euros, correspondiente a los trabajos ejecutados en el Hotel Puerta del Sol sita en la calle Puerta del Sol nº 14 de Vigo. La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención por deficiencias y retraso en la ejecución solicitando la condena al pago de 30.220,74 euros. La sentencia ahora recurrida estimó parcialmente ambas reclamaciones, y tras compensar las respectivas cuantías en el auto de complemento de la sentencia procedió a desestimar la demanda y a estimar parcialmente la reconvención en la cantidad de 4.232,35 euros.

La parte actora recurre la sentencia alegando error en la valoración de la prueba, solicitando la estimación íntegra de la demanda en la suma de 25.022,14 euros o, subsidiariamente, de 24.325,30 euros.

SEGUNDO.-Existe conformidad entre ambas partes, por lo que constituye un hecho no controvertido, que con fecha 2/12/2010 ambos litigantes firmaron un presupuesto para 'instalación climatización de once apartamentos en Vigo', lo que se plasma en las cinco hojas que conforman el documento nº 1 aportado con la demanda. Dicho documento constituye la base del contrato concertado entre las partes.

La primera cuestión que resulta preciso determinar es el objeto de la obra, ya que la parte recurrente sostiene que se contrató la instalación de climatización en once apartamentos individuales mediante la colocación de las máquinas reseñadas en el presupuesto y no se trata de trabajos realizados en habitaciones de un hotel. No existe duda de que nos encontramos ante apartamentos y no habitaciones, pero el hecho indubitado es que se contrataron los trabajos a ejecutar en un hotel, con las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento y que posteriormente analizaremos. Ello es así, no solo por lo expresado en los hechos primero y segundo de la demanda, si no, y especialmente, por lo reseñado en el contrato de subcontrata concertado entre la actora y la entidad 'David y González Instalaciones, S.L.', pues de forma expresa en el exponendo primero se hace constar que la demandante está llevando a cabo la obra de instalación de aire acondicionado mediante máquinas partidas en el Hotel Puerta del Sol, lo que se reitera en la cláusula primera y en la descripción contenida en las facturas emitidas por la subcontrata. En la factura emitida por la entidad 'PONTECLIMA, S.L.' se indica que la misma obedece a 'reparaciones realizadas en el Hotel Puerta del Sol (Vigo)'. Que se trata de una obra que afectaba a instalaciones de hotel resulta asimismo de lo expresado en las facturas aportadas por la propia demandante como documentos nº 9 a 12 bis de la demanda. Nos encontramos entonces ante una instalación efectuada en un establecimiento hotelero, aun cuando se trate de apartamentos individualizados, y no en viviendas independientes.

Este dato tiene relevancia por lo expresado en los informes periciales obrantes en autos, ya que las necesidades son distintas en ambos casos. Respecto a la prueba pericial es preciso reproducir la doctrina jurisprudencial referida a su valoración, según la cual -así SSTS Sala 1ª, de 29 noviembre 2006 y de 19 de abril de 2010 - dicho medio probatorio debe valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, definidas las mismas como 'las más elementales directrices de la lógica humana' ( STS Sala 1ª, de 13 de junio de 2000 ). Como ya se señala en la STS Sala 1ª, de 11 de mayo de 1981 la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, debiendo efectuar el órgano enjuiciador en cada caso la valoración de estas pruebas en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, o como aclara la STS de 9 de marzo de 1995 , los dictámenes periciales deben analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Así en el presente supuesto el perito designado judicialmente don Justiniano señala que la instalación presenta defectos de diseño en cuanto al sistema elegido de colocación de las unidades interiores, ya que precisa que 'debería haberse optado por uno específico para hoteles y no el uso de unidades múltiples de tipo doméstico'. El perito don Octavio incide en esta cuestión y remarca el uso temporal derivado del alquiler de los apartamentos, por lo que las necesidades de climatización de los mismos difieren considerablemente de las que corresponden a unas viviendas.

TERCERO.-Debemos analizar separadamente las reclamaciones planteadas a través de la demanda y de la reconvención. Respecto a la demanda cabe indicar que el presupuesto ascendió a 30.704,78 euros (IVA incluido) y se pactó como forma de pago: 25% del total a la firma del presupuesto (6.505,25 euros + IVA) y 4 giros (en 4 facturas) por importe cada uno de ellos de 4.878,93 + IVA una vez finalizada la obra. En la demanda se reclama, como ya indicamos, la cantidad de 25.022,14 euros que resulta de dos conceptos: 18.424,63 euros como importe impagado de los trabajos ejecutados, que han sido reconocidos en la sentencia de instancia y no han sido objeto de impugnación, y 6.597,51 euros por materiales instalados que no constaban en el presupuesto inicial y que han sido rechazados en la resolución recurrida.

Se impugna por la parte recurrente el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia acerca de la necesidad de redacción de un proyecto técnico, tal y como se indica por los técnicos intervinientes en el proceso; sin embargo, amén de lo expresado por dichos profesionales, lo cierto es que en el presupuesto se hace referencia al apartado de 'redacción y visado de proyecto', tanto en la hoja 3 como en la hoja 4 de resumen. El hecho de que figure como importe el de cero euros no significa que no sea necesario la redacción del proyecto, ya que en el resumen se hacen constar los tres conceptos que integran el presupuesto y el nº 3 es el relativo a mano de obra, que obviamente ha existido, y que igualmente figura con coste cero euros, lo que necesariamente supone que la cuantía total del presupuesto se encuentra englobada en el apartado 1 (climatización opción C). Se alega por la parte recurrente que no es necesario el proyecto técnico ante la potencia instalada porque el art. 15 del RD 1027/2007, de 20 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, dispone en su punto 1 que 'Las instalaciones térmicas incluidas en el ámbito de aplicación del RITE deben ejecutarse sobre la base de una documentación técnica que, en función de su importancia, debe adoptar una de las siguientes modalidades: a) cuando la potencia térmica nominal a instalar en generación de calor o frío sea mayor que 70 kW, se requerirá la realización de un proyecto'; sin embargo hay que tener en cuenta que el apartado b) precisa que 'cuando la potencia térmica nominal a instalar en generación de calor o frío sea mayor o igual que 5 kW y menor o igual que 70 kW, el proyecto podrá ser sustituido por una memoria técnica' y en el presente caso no consta ni proyecto ni tan siquiera memoria técnica.

Este pronunciamiento resulta relevante para determinar la responsabilidad de la demandante en la correcta ejecución de los trabajos realizados (que analizaremos al examinar la reconvención) y en la previsión de aquellos otros que debería haber llevado a cabo, como sucede con la necesidad de proceder a la centralización para el correcto funcionamiento de los aparatos instalados, evitando así problemas de incompatibilidad. Esta necesidad se acredita con la prueba testifical prestada en la vista por don Vidal , que llevó a cabo trabajos de reparación en la maquinaria instalada por la actora, quien manifestó que la centralización es por exigencia de la instalación, lo que acredita la existencia de defectos en la instalación. Igual acontece con la partida de apagado y encendido mediante tarjetero y colocación de pulsadores, ya que resultaron precisos para el adecuado funcionamiento de la instalación, por lo que su instalación debe ser asumida por la actora. Los peritos don Octavio y don Justiniano ratifican la necesidad de la centralización para el correcto funcionamiento de la climatización en los apartamentos.

En relación con las restantes partidas relativas a materiales instalados a los que se hace referencia en el hecho octavo de la demanda, que, según la parte recurrente, no se encontraban incluidos en el presupuesto inicial y que por lo tanto deben ser abonados por el demandado, cabe llegar a idéntica conclusión que el juez a quo, puesto que sí deben considerarse incluidos en el citado presupuesto, ya que se corresponden con soportes y canalizaciones que forman parte inherente de la instalación; de hecho las facturas de abono a la entidad HISEMAR son de fecha 24/3/2011 y 15/4/2011, anteriores al inicio de los trabajos por parte de la empresa subcontratada, tal y como reconoce de forma expresa la parte actora tanto en la demanda como en la contestación a la reconvención formulada de adverso. En relación con las bombas de condensación debieron ser instaladas con anterioridad, lo que se demostró por las deficiencias surgidas posteriormente. De hecho don Abelardo , ingeniero que presta servicios para EDF SOLAR reconoce que hubo problemas de condensación, por lo que tuvieron que enviar a otra empresa (PONTECLIMA) que para solventar esos problemas colocó las bombas de condensación

Debemos por lo tanto desestimar el recurso respecto a la inclusión de los trabajos a mayores reseñados en el hecho octavo del escrito de demanda.

CUARTO.-La parte recurrente impugna también la estimación parcial de la reclamación realizada por el demandado vía reconvención.

El arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 Cc es un contrato bilateral de obligaciones reciprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición - exceptio non adimpleti contractus-, como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega -exceptio non rite adimpleti contractus-, salvo claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, ya que lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato ( SSTS Sala 1ª, de 18 de abril de 1979 y 14 de junio de 1980 ).

Los principios de respeto a la palabra dada y de la buena fe han dado lugar al nacimiento de las dos acciones indicadas, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y ha sido sancionada por la jurisprudencia.

En relación con la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus' en la STS Sala 1ª, de 8 de junio de 1996 se afirma que, como dice la STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 1979 , la llamada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1258 del Cc atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación. La STS Sala 1ª, de 13 de mayo de 1985 , así como la de 27 de marzo de 1991, establecen que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Con el fin de determinar el importe de los trabajos defectuosamente ejecutados y de las indemnizaciones que dicho incumplimiento generan resulta procedente desglosar los distintos conceptos e importes.

El primero es de 696,84 euros pagados por las reparaciones llevadas a cabo en los apartamentos 5ºA y 5ºB por parte de la entidad FRICLIMA. Este extremo resulta acreditado a través de la factura aportada como documento nº 13 de la reconvención y de hecho la propia parte recurrente reconoce en su recurso que dicha factura fue abonada por el demandado por lo que, de forma subsidiaria admite que se descuente dicho importe.

El segundo concepto se corresponde con la suma de 14.980 euros para reparaciones de climatización en los apartamentos, tal y como resulta del presupuesto elaborado por don Octavio que ha sido aportado como documento nº 10 de la reconvención. Dicho documento está fechado el 18/6/2012 y distingue los trabajos que deben realizarse en los distintos apartamentos. La parte recurrente alega que en el correo electrónico remitido por un técnico de la empresa Samsung, aportado con la contestación a la reconvención, se indica que tras el cambio de máquina en el mes de enero se ha constatado que no existe ningún fallo técnico en las máquinas así como en el sistema de centralización de las mismas, sin embargo dicha comunicación hace referencia únicamente a las máquinas colocadas, que son de la marca de la citada empresa, pero nada se indica en dicho informe acerca de la instalación efectuada, y de hecho se ofrece la posibilidad de efectuar una visita de inspección para lo cual debe acceder a todas las habitaciones donde se encuentran las unidades interiores, así como la localización de las unidades exteriores, lo que denota que por parte de Samsung no se ha llevado a cabo una comprobación o verificación de la instalación. En el informe elaborado por el perito judicial don Justiniano se detalla precisamente este examen de las unidades interiores y exteriores y se concluye que las materiales utilizados e instalados son de buena calidad, lo que afecta a los concretos aparatos colocados, pero precisa que existen defectos en cuanto a la colocación de unidades interiores y al sistema elegido, y concreta que en la planta 6º sería necesario una ampliación del número de splits y de su potencia. El testigo don Vidal de la entidad 'PONTECLIMA, S.L.' reparó las máquinas por encargo de EDF (bombas de desagüe y tarjeteros) pero manifiesta que había incompatibilidad entre una unidad exterior y las otras por lo que se avisó al servicio técnico de Samsung que fue el que siguió con la reparación, por lo que al irse en agosto de 2011 aún había defectos en la instalación, lo que implica que no funcionaba correctamente. El testigo representante de la entidad FRICLIMA afirma que hizo una reparación en la planta 5ª, que se plasmó en la factura aportada como documento nº 13, pero reconoce que no vio las potencias de las máquinas, ni comprobó los splits y no fue a otros apartamentos.

El perito don Octavio ratificó el informe y el presupuesto de reparación para que quede en perfecto funcionamiento la instalación. Afirma que la potencia de las máquinas exteriores son insuficientes desde la segunda planta a la quinta y no están correctamente colocadas dentro de las estancias dada la distancia entre la unidad exterior y la interior; concreta que en la planta sexta ático han colocado solo un split que es insuficiente. Afirma que no es problema de las máquinas instaladas sino de su colocación que hace que no funcionen adecuadamente. El perito judicial don Justiniano también ratificó su informe, indicó que las máquinas instaladas son las que se hacen constar en el presupuesto y cuando visitó los apartamentos funcionaban todas menos una, pero considera que la instalación no es adecuada porque no están diseñadas para el propósito para el que las demanda el cliente, ya que no se trata de apartamentos independientes sino que se perseguía una instalación centralizada de todos ellos al tratarse de un establecimiento hostelero.

En base a la prueba testifical y pericial se llega a la conclusión de que la instalación realizada por la entidad actora es insuficiente para una correcta climatización de los apartamentos. Aun cuando los equipos instalados se corresponden con los reflejados en el presupuesto concertado entre ambos litigantes, lo cierto es que el objeto del contrato es la instalación de climatización de once apartamentos, que como ya expresamos con anterioridad forman parte de un establecimiento hotelero, por lo que la entidad 'EDF SOLAR, S.L.' se obligó a dar pleno cumplimiento al contrato concertado, y nos hallamos ante un arrendamiento de obra y no de servicios, por lo que debe la empresa -que es la que oferta un presupuesto para la consecución de la finalidad perseguida por el cliente- responder del correcto resultado de su trabajo y al no ser así debe asumir el coste de la reparación precisa para la obtención de dicho resultado. La valoración de las reparaciones precisas han sido presupuestadas por el perito don Octavio , sin que la parte ahora recurrente haya aportado peritación que desvirtúe la misma, razón por la cual debemos confirmar el criterio empleado por el juez a quo de dar por buena dicha valoración tanto respecto a los conceptos de las obras a ejecutar como los importes, ascendiendo a la cantidad de 14.980 euros.

Un tercer concepto es el del coste de mantenimiento de la instalación y el coste de alta de las instalaciones ante Industria, que se fijó en la sentencia en la suma de 4.074 euros. En el presupuesto firmado por los litigantes se pactó una cobertura de mantenimiento de 3 años gratuito, es decir, sin coste para el cliente, pero al haber cesado la relación entre las partes, existiendo un incumplimiento parcial de las obligaciones imputable a la entidad reconvenida, el señor Benigno pierde tal beneficio que indudablemente tiene un coste económico, ya que resulta preceptivo, tal y como dispone el art. 26 RD 1027/2007, de 20 de julio . El mantenimiento se encontraba incluido en el acuerdo alcanzado entre las partes, y ello con independencia de que no se facturase de forma individualizada dicho servicio. Respecto q la obligación de tramitar las altas administrativas el art. 24 del RD 1027/2007, de 20 de julio dispone que para la puesta en servicio de instalaciones térmicas, tanto de nueva planta como de reforma de las existentes será necesario el registro del certificado de la instalación en el órgano competente de la Comunidad Autónoma donde radique la instalación.

Debe entonces la empresa, al incumplir dichas obligaciones asumidas en el acuerdo alcanzado por ambas partes, asumir el coste del mantenimiento y alta administrativa que se cifra en la sentencia impugnada en la cantidad de 4.074 euros, con base en la valoración efectuada por el perito don Octavio , sin que la corrección de los importes haya sido rebatida a través de prueba documental o pericial, por lo que debe mantenerse dichos conceptos e importe total.

Por último se solicita indemnización por penalización por retraso y pérdida de uso, que se establece en la sentencia en la cantidad de 2.925 euros. En el presupuesto de 2/12/2010 se señaló como plazo de ejecución de la obra el de 21 días hábiles a contar desde la notificación al promotor del comienzo de los trabajos. El hecho de que hayan surgido problemas entre la entidad 'EDF SOLAR, S.L.' y la empresa subcontratada 'DYG INSTALACIONES, S.L.' por incumplimiento de las obligaciones, tal y como se declaró en la sentencia dictada en grado de apelación en el Juicio Ordinario 619/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra, no resulta en modo alguno oponible al demandado, pues este no contrató con aquella sino con la entidad 'EDF SOLAR, S.L.'. En el presupuesto no se estableció cláusula penal alguna para el caso de incumplimiento, por lo que este por sí mismo no genera derecho a indemnización. La parte reconviniente alega en la demanda reconvencional que el retraso en la ejecución de las obras han impedido arrendar los apartamentos en numerosas ocasiones y además se han producido continuas quejas de clientes. En este sentido el testigo don Pio , empleado del hotel, manifestó que mientras se realizaron las obras de climatización los apartamentos estaban vacíos y la obra se alargó durante medio año y que hubo quejas de clientes; sin embargo el representante de 'DYG INSTALACIONES, S.L.', don Jose Ramón , manifestó que la obra se inició en abril de 2011 y tardaron dos o tres meses, aunque estaba previsto hacerla en unos doce días, porque durante las obras había gente ocupando los apartamentos, lo que dificultó y retrasó la ejecución. El testigo don Pedro Jesús realizó trabajos de acondicionamiento en paredes y techos del hotel al finalizar los trabajos de instalación del aire acondicionado y manifiesta también que muchas veces cuando iba a realizar sus trabajos no podía porque los apartamentos estaban ocupados y por eso se alargó la ejecución. En todo caso corresponde a la parte reconviniente que invoca el perjuicio derivado del retraso en las obras acreditar tal extremo, de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC para la carga de la prueba, lo que no ha hecho, razón por la cual debe desestimarse dicha pretensión indemnizatoria.

Cuestión distinta es si las obras que deben ejecutarse ocasionan un lucro cesante por la pérdida de uso de los apartamentos por las obras de reparación que se estiman en una semana que se cifra en 325 euros. Como acabamos de señalar, el señor Jose Ramón manifestó que durante las obras había gente ocupando los apartamentos, lo que dificultó los trabajos, por lo que no existe constancia fehaciente de la necesidad de desalojar los mismos para efectuar las reparaciones correspondientes, que el perito don Octavio cifró en una semana aproximadamente, lo que lleva a desestimar dicha pretensión indemnizatoria.

QUINTO.-Se plantea por último el debate sobre las cantidades ya abonadas por el demandado, ya que se alegó por este, y fue acogido en el Auto de complemento de sentencia, que existió un pago en el mes de julio de 2011 por importe de 5.756,04 euros que inicialmente no había sido descontado.

Como ya hemos indicado, en el presupuesto de 2/12/2010 se pactó un precio de 30.704,78 euros (IVA incluido) y se estableció la siguiente forma de pago: 25% del total a la firma del presupuesto (6.505,25 euros + IVA) y 4 giros (en 4 facturas) por importe cada uno de ellos de 4.878,93 + IVA una vez finalizada la obra. En la demanda se reclaman 18.424,63 euros como importe impagado de los trabajos ejecutados, que se corresponde con el IVA del 25% del primer pago (1.170,94 euros del IVA al 18% de 6.505,25 euros) y con el impago de las facturas 2ª, 3ª y 4ª, por lo que ya no se reclama el importe de la factura 1ª que asciende a 5.757,13 (4.878,93 € + 18% IVA) que consta abonada por el demandado el 29/7/2011. Este pago y el de 6.505,25 euros son los únicos que el demandado acredita haber realizado a través del documento nº 5 del escrito de contestación a la demanda, por lo que no cabe deducir nuevamente un importe de 5.756,04 euros que ya no era reclamado en la demanda, aun cuando ciertamente no había sido tomado en consideración en la sentencia, razón por la cual fue posteriormente descontado en el Auto de complemento.

SEXTO.-Procede por lo tanto estimar parcialmente el recurso de apelación y declarar que procede estimar parcialmente tanto la demanda como la reconvención. La demanda se estima en la suma de 18.424,63 euros, mientras que la reconvención se estima en la cantidad de 19.750,84 euros (696,84 € + 14.980 € + 4.074 €). No obstante lo cual, practicadas las compensaciones efectuadas en la sentencia de instancia debe la entidad 'EDF SOLAR, S.L.' abonar a don Benigno la suma de 1.326,31 euros.

Esta cantidad devengará el interés del art. 1108 Cc desde la interposición de la demanda y la del art. 576 LEC desde la fecha de la resolución dictada en la instancia.

SÉPTIMO.-En materia de costas, en relación con las causadas en primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda y la reconvención cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el art. 394-2 LEC

En relación con las costas devengadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Juan Carlos Álvarez Vázquez, en nombre y representación de la entidad 'EDF SOLAR, S.L.', contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2014 y Auto de complemento de 24 de marzo de 2014 dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo , revocamos parcialmente las mismas y estimando parcialmente tanto la demanda planteada por la entidad 'EDF SOLAR, S.L.' como la reconvención formulada por don Benigno , condenamos a la entidad 'EDF SOLAR, S.L.' a pagar a don Benigno la suma de MIL TRESCIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (1.326,31 euros), así como los intereses legales reseñados en la presente sentencia; y todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .