Sentencia Civil Nº 373/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 520/2016 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00373/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2015 0004004

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000327 /2015

Recurrente: Rita

Procurador: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA

Recurrido: Luis Miguel

Procurador: JOSE CERNADAS VAZQUEZ

Abogado: MARIA DEL ROSARIO CRESPO PRIETO

S E N T E N C I A

Nº 373/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a nueve de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000327 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelada-apelante, Rita , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA, y como parte demandada-apelante-apelada, Luis Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE CERNADAS VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA DEL ROSARIO CRESPO PRIETO, MINSITERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 2-5-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda representada por la procuradora SRA. RODRIGUEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de DOÑA Rita , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por DOÑA Rita y DON Luis Miguel , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta sentencia, que por brevedad aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandante y demandado, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Del planteamiento del litigio en la alzada.-

El objeto del presente litigio, tal y como ha sido planteado en la alzada, radica en la determinación de la bondad de la sentencia apelada, en tanto en cuanto acuerda el régimen de custodia compartida de la hija de los litigantes Candida , que cuenta en la actualidad con cuatro años de edad, a favor de ambos progenitores, resolución judicial que cuestiona la madre instado para ella la custodia de la hija del matrimonio

Mediante la vía adhesiva de la impugnación del recurso, el padre interesa se adjudique a la niña la vivienda conyugal, siendo ellos quienes la ocuparían cuando les corresponda la estancia con la menor.

SEGUNDO: De los condicionamientos jurídicos de la presente decisión: exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida.-

A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de las siguientes consideraciones de naturaleza jurídica, dimanantes de la doctrina sentada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como sintetizábamos en la sentencia de esta sección 4ª de la AP de A Coruña de 20 de octubre de 2016 , en los términos siguientes:

A) La adopción de la medida definitiva constituida por la custodia compartida, a la que se refiere el art 92 del CC , se halla condicionada al interés y beneficio de los menores.

Es beneficiosa abstractamente considerada, en tanto en cuanto:

1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. 2) Se evita el sentimiento de pérdida. 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ( SSTS 25 de noviembre 2013 , 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , 433/2016, de 27 de junio , 526/2016, de 12 de septiembre , 545/2016 , 16 de septiembre entre otras).

B) No se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SSTS 7 y 22 julio 2011 , 29 abril y 19 julio 2013 , 25 de abril 2014 , 526/2016, de 12 de septiembre , 545/2016, de 16 de septiembre , 553/2016, de 20 de septiembre y 559/2016 , de 21 de septiembre).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( STS 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 12 de abril de 2016, rec. 1225/2015 , 369/2016, de 3 de junio , 545/2016, de 16 de septiembre y 559/2016 , 21 de septiembre entre otras muchas).

E) Como recogen las SSTS 433/2016, de 27 de junio y 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , que reproducen la doctrina sentada en la STS de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida».

F) Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores ( SSTS 16 de febrero de 2015 y 545/2016 , de 16 de septiembre), así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario ( STS 559/2016, de 21 de septiembre ).

Ahora bien, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican 'per se', que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio ).

G) No obstante, tal régimen de guarda exige que entre los padres exista una relación de mutuo respeto, que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 545/2016, de 16 de septiembre ).

H) No es necesario un cambio de circunstancias sustancial para su adopción, pues el simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal puede entenderse como alteración sustancial de las circunstancias, que permite el cambio de custodia de exclusiva a compartida ( SSTS de 25 de noviembre de 2013, Rec. 2637/2012 y 22 de octubre de 2014, Rec.164/2014 y 553/2016 , de 20 de septiembre).

I) No es determinante ni concluyente que el padre accediese a la custodia de la madre, en medidas provisionales, pues ello es una mera medida cautelar, que se conviene por la premura de la situación ( STS 545/2016, de 16 de septiembre )

. . .

LL) En cualquier caso, es condicionante para acordar el régimen de custodia compartida la petición al menos de uno de los progenitores ( SSTS 19 de abril de 2012, Rc. 1089/2010 , 9 de marzo de 2016, Rc. 1849/2014 y 400/2016 , de 15 de junio).

TERCERO: De la aplicación de la doctrina expuesta al presente caso.-

Es interés de la menor, que ha de primar, la ratificación del régimen de guardia y custodia compartida acordada por la sentencia apelada, que ha de reputarse no solo el normal, sino también el deseable; toda vez que permite una relación más fluida e intensa entre ambos progenitores con respecto a la hija común, lo que indiscutiblemente beneficia a ésta, al no colocarla en ninguna situación de privación.

Las relaciones entre los padres no son malas y existe comunicación con respecto a la menor. Ninguno de ellos tiene una negativa imagen del otro como progenitor custodio. El informe pericial reconoce a ambos como aptos para asumir tales funciones.

Viven en la misma localidad y domicilios relativamente próximos, lo que favorece el intercambio. Esto supone que ' Candida se encuentra en un entorno próximo y mantiene rutinas diarias aunque cambie de vivienda cuanto pernocta con uno u otro progenitor' (informe psicosocial, f 124).

La niña transmite una imagen positiva de la relación que mantiene tanto con ambos progenitores como con sus respectivos entornos, en el que los litigantes cuentan con el apoyo de sus familias (f 123).

La menor se encuentra perfectamente integrada en el entorno escolar.

Ambos reúnen condiciones y habilidades para adoptar el rol de progenitor encargado del cuidado temporal de la hija común. El marido lo hacía con antelación cuando la madre trabajaba.

El informe psicosocial aconseja la guardia y custodia compartida.

Siendo así las cosas como así son, no vemos error alguno en la sentencia apelada al acordarla.

CUARTO: Sobre la asignación de la vivienda conyugal.-

Tal asignación solicita el padre se lleve a efecto a favor de la hija, siendo los litigantes quienes se turnen en su uso.

La jurisprudencia se ha ocupado de casos como el presente, señalando que no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, no se podrá hacer una adscripción indefinida de la vivienda a los menores y al padre o madre que con ellos convivan, pues ya la residencia no es única, sin perjuicio de la asignación temporal al cónyuge más necesitado de protección por aplicación analógica del art. 96.2 C. Civil .

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso ( SSTS 545/2016, de 16 de septiembre , 522/2016, de 21 de julio , 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 , 24 de octubre de 2014; rec. 2119 de 2013 , 3 de diciembre de 2013; rec. 1341 de 2012 ).

Pues bien, en la tesitura expuesta, la atribución a la madre, interés más necesitado de protección, con carácter temporal -hasta que se liquide la sociedad legal de gananciales- no vulnera el CC, ni la jurisprudencia antes expuesta de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal, lo que implica la desestimación de la demanda igualmente en este extremo.

QUINTO: Sobre las costas procesales.-

La parcial estimación de demanda y las especiales circunstancias fácticas concurrentes y las peculiares de estos procedimientos en los que está en juego el interés y beneficio de una menor trae consigo que no se haga especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y la impugnación al mismo interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, que se ratifica, sin hacer especial condena en costas de ambas instancias.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días en este Tribunal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.