Sentencia Civil Nº 373/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 374/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 374/2015

Procedimiento ordinario núm. 1588/2013

Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5)

SENTENCIA nº 373/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1588/2013, del Juzgado de Primera Instancia 5 de Lleida (ant.CI-5), rollo de Sala número 374/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 . Es apelante la parte demandadaCATALUNYA BANC,S.A., representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Son apeladas las partes actoras Loreto Y Marcos , representados por el procurador/a JORDI DAURA RAMON y defendidos por el letrado/a JOSEP QUEROL ROSELL. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2015 , es la siguiente:

'FALLO

Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Loreto Y Marcos contra CATALUNYA BANC S.A. se declara la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes suscritos por los demandantes como consecuencia de los cuales adquirieron 27 'participaciones preferentes Serie A, Catalunya Preferential Issuance Limited' señalados en el Hecho Tercero de la demanda por un importe total de 27 000 euros, por error en el consentimiento prestado; se condena a la demandada a la restitución de 18 012, 90 euros, con devolución de los intereses percibidos por los demandados; se condena a la demandada a abonar el interés legal desde el día en que los actores suscribieron la adquisición de participaciones preferentes. Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de CATALUNYA BANC,S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a las partes contrarias que se opusieron al mismo, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes suscritos entre las partes entre los años 2010 y 2011 al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir las ordenes de compra, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

En el recurso se sustenta en los siguientes motivos: que las participaciones preferentes son un titulo valor; que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de dichos títulos valores en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra, sin que esta parte asuma ninguna obligación de asesoramiento financiero; que la carga de la acreditación del vicio del consentimiento es del demandante, habiendo cumplido esta parte con su obligación de información y la normativa vigente en el momento de la contratación; la incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de la actora y la reciente doctrina jurisprudencial que considera como actos concluyentes el canje de los título por acciones y la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos, careciendo de acción y, por tanto, de legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad; que no procede devolver el principal invertido con más los intereses legales desde la fecha de la contratación, por ser superiores a los que genera un plazo fijo y, en su caso, según el art. 1303 CC debe aplicarse el mismo criterio a una parte y a otra; finalmente, la no imposición de las costas de primera instancia por la concurrencia de dudas de derecho.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia se refiere ampliamente a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y a la normativa que resulta de indudable aplicación al caso atendiendo a la fecha de contratación, año 2010 y 2011 (normativa MiFID, Ley del Mercado de Valores y normas concordantes), por lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida. También se analiza debidamente la prueba practicada a fin de determinar si la entidad bancaria cumplió con el deber de información o si, por el contrario, la falta o insuficiencia de la información prestada determinó que el consentimiento prestado por la . Loreto y su hijo el Sr. Marcos estuviera viciado por error, derivado del desconocimiento sobre lo que realmente estaban adquiriendo. La exposición es correcta, como también lo es el completo análisis y valoración de la prueba, que únicamente puede conducir a la conclusión obtenida por la juzgadora a quo, sin que quepa apreciar el error en la valoración de la prueba que la recurrente invoca implícitamente como motivo de apelación, centrando sus argumentos en la prueba documental, en la dificultad probatoria que entraña para esta parte el hecho de que hayan transcurridos varios años y en la declaración testifical de la Sra. Angelina , de la que resulta que esta parte cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación.

Pues bien, una y otra cuestión ya han sido debidamente analizadas en la resolución recurrida, y así, por lo que se refiere a la prueba documental hay que destacar que de las ordenes de compra aportadas como documento nº 1 y 2 de la demanda, y nº2 de la contestación en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, sin que por otro lado conste que se hubiera entregado, y menos aún explicado, el resumen del folleto informativo aportado como documento nº3 de la contestación, ni el documento nº5, no constando en ninguno de ellos la firma de los demandantes, y cuyo extenso y farragoso contenido resulta incomprensible para un cliente minorista y más si, como en el caso, los actores carece de formación y conocimientos financieros. Las referidas órdenes de compra resultan claramente contradictorias pues pese a tratarse de la misma emisión (primera, serie A) en la primera de ellas, de marzo de 2010, se cataloga el perfil del producto como prudente, mientras que en la orden del mes de octubre de 2010 y en la de marzo de 2011 se cataloga como agresivo, y otro tanto cabe decir del test de conveniencia (documentos nº6 de la contestación) en el que pese a indicar que los estudios del Sr. Marcos son de formación profesional y que nunca ha trabajado en el sector financiero, se le atribuye un nivel de conocimientos financieros normal, con conocimientos y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad. Sin embargo, además de que el test únicamente se practicó con el Sr. Marcos (pero no con su madre, la Sra. Loreto ) resulta no se ha propuesto como prueba la declaración de los demandantes a efectos de poder conocer cual era su nivel de conocimientos y demás circunstancias concurrentes al tiempo de la contratación, y lo que se indica en el propio test no se ajusta a la realidad puesto que en los datos de los productos se considera como 'Risc rendibilitat (2) productos MiFID en los que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial (participaciones preferentes, algunas emisiones de deuda subordinada, etc), lo que resulta incorrecto.

La recurrente sostiene que en la fecha de contratación no era preceptivo el test Mifid, que la entidad puede recabar por otros cauces la información que la ley exige sobre los conocimientos y experiencia del cliente y que, en cualquier caso, lo cierto es que el referido test se hizo correctamente, constando que los conocimientos financieros del Sr. Marcos son de nivel normal. Ninguna de estas alegaciones resulta acertada. En primer lugar porque la primera contratación data del mes de marzo de 2010 por lo que sí estaba en vigor la normativa que la apelante descarta. En segundo lugar porque no consta ningún otro modo a través del cual la entidad habría recabado la información que la ley exige, y en tercer lugar porque como ya se ha dicho el test de conveniencia aportado como documento nº 6 de la contestación resulta igualmente incorrecto.

Por lo demás, las alegaciones de la apelante sobre la información verbal que se dice prestada al cliente y el cumplimiento de sus obligaciones en modo alguno se corresponden con el resultado que ofrece la prueba testifical de Doña. Angelina a la que igualmente se refiere debidamente la sentencia de instancia, habiendo manifestado dicho testigo que comenzó a trabajar en la sucursal bancaria en la que se realizaron las contrataciones en fecha posterior a las mismas, por lo que no intervino en dichas contrataciones.

TERCERO.-Por tanto, las pruebas practicadas en modo alguno permiten concluir que la entidad bancaria cumpliera con las obligaciones que le venían impuestas en cumplimiento del deber de información, y menos aún se ha acreditado que la información que refiere la apelante fuera facilitada a los demandantes en la fase precontractual. En este sentido cabe recordar que esta obligación legal de prestar información en fase precontractual comporta que toda la información sea proporcionada con antelación a la firma de la operación financiera de que se trate, al objeto que el cliente minorista pueda formar adecuada y conscientemente su voluntad, tratándose de una obligación legal que exigible ya con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MiFID pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , refiriéndose al deber de información y al art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 (que exige que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos), ' ...Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )'. En esta misma línea, se inscribe el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de 'l'honradesa en els tractes'.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable' .

Además, hay que recordar que el deber de información no se satisface con una actitud meramente pasiva, sino que la entidad bancaria ha de proceder activamente a la hora de proporcionar información pues como apunta la STS de 16-9-2015 siguiendo el criterio de las SSTS de 18-4-2013 y 12-1-2015 '.... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

La reciente STS de 25-2-2016 (nº 102/2016 ) -en la que es parte la aquí apelante- también insiste en la misma cuestión, argumentando en su Fundamento de Derecho Tercero que '...5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores...'.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunera remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición

.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal'.

CUARTO.-Los anteriores criterios resultan plenamente extrapolables al supuesto que nos ocupa, y en base a ellos hay que considerar totalmente acertada la conclusión sentada en la resolución recurrida tras analizar la prueba documental y testifical practicada. Auque es cierto que, como dice la apelante incumbe a la parte actora la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por error esencial y excusable, también lo es que es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida por esta Sala en múltiples ocasiones, que corresponde a la entidad demandada acreditar haber dado la información suficiente a su cliente para que este se haya podido formar correctamente una idea del producto y haya podido emitir un consentimiento que no se halle viciado, al tiempo que la entidad bancaria haya cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC , y también por tratarse de hechos impeditivos de la acción que deben ser acreditados por el demandado, ex. art. 217.3 de la LEC . La STS de 16-9-15 incide en esta misma idea sobre la carga de la prueba que incumbe a la demandada en cuanto al cumplimiento de los deberes de información que le son exigibles, argumentando al respecto que:' Decisión de la Sala. La carga de la prueba de la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Por otro lado es también doctrina jurisprudencial reiterada que para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento del cliente se debe atender también a las condiciones subjetivas de éste, es decir, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa, y así se analiza también en la sentencia recurrida, destacando que se trata de personas ajenas al mundo financiero y que no consta ningún conocimiento ni experiencia previa al respecto. Así se indica también en la demanda, señalando que la Sra. Loreto es ama de casa y tiene estudios básicos, al igual que su hijo, careciendo ambos de estudios y conocimientos financieros. Tales circunstancias no han sido cuestionadas de contrario, como tampoco se ha cuestionado que su perfil era el de pequeños ahorradores y, en definitiva, de clientes minoristas, y a su vez, de consumidores, merecedores por ello de la máxima protección en el ámbito de la contratación de productos complejos como el que nos ocupan.

Por tanto, resulta también aplicable el reiterado criterio mantenido por el Tribunal Supremo recogido, entre otras muchas, en la sentencia de 16 de septiembre de 2015 cuando indica que 'Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

En el mismo sentido se pronuncia la ya mencionada STS de 25-2-2016 (nº 102/2016 ) insistiendo en que la contratación anterior de otros productos similares no conlleva que el cliente tenga experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. También se refiere esta misma sentencia a la nula trascendencia que hay que atribuir al hecho de que los demandantes hayan percibido durante años los intereses o rendimientos del producto pues ello no comporta que tengan conocimientos y experiencia en productos financieros. No estamos en el presente caso ante una reclamación de daños y perjuicios sino que lo que se ésta planteando es la nulidad por error-vicio del consentimiento y el art. 1.300 C.C . dispone expresamente que los contratos en los que concurran los requisitos que expresa el art. 1.261 pueden ser anulados siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, aunque no haya lesión para los contratantes. Por tanto, la existencia o no de perjuicio económico no resulta relevante a los efectos que nos ocupan, porque no afecta al vicio de nulidad, y como dice la citada STS de 25-2-2016 para la concurrencia del vicio del consentimiento '... no es óbice que en el caso de los depósitos estructurados el capital fuera reembolsado a los clientes a sus respectivos vencimientos, puesto que ello tendrá trascendencia respecto del contenido económico concreto de la restitución de las prestaciones, pero no afecta al vicio de nulidad. Lo cual está perfectamente previsto en el fallo de la sentencia apelada, que ahora confirmamos'.

QUINTO.-Al no haber quedado acreditado el cumplimiento de los indicados deberes de información, se aprecia también la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, puesta en duda por la apelante. Dice al respecto la STS de 16-9-15 que:'Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente »' .

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios pues, como ya se ha dicho, no afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante años los actores percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiese llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia. Recuerda el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Y añade que ' es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.'

También alega la recurrente que al haber aceptado los actores la oferta del FGD ya no son propietarios de las acciones en que fueron convertidas sus participaciones preferentes, por lo que se ha producido la confirmación del contrato. Esta cuestión también ha sido correctamente resuelta en la sentencia de instancia por lo que únicamente cabe reiterar que tal y como ya se pronunció este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la confirmación y la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente ( arts. 1.301 , 1.309. 1.311 y 1.312 C.C .), que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La resolución recurrida recoge debidamente la doctrina jurisprudencial sobre la materia, sin que la apelante haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en las referidas resoluciones, evitando reiteraciones innecesarias, insistiendo únicamente en que el canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que los demandantes no pudieron eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que la venta vino determinada por la necesidad de obtener liquidez sin que la aceptación de la oferta de adquisición de acciones comporte renuncia de los clientes de la entidad a las acciones que pudieran corresponderle, máxime teniendo en cuenta que en el presente caso se ha aportado como documento nº10 de la demanda el escrito presentado por los actores ante la sucursal bancaria en el que hacen constar que aceptan el canje a los solos efectos de poder minimizar la pérdida de su dinero y recuperar el máximo de sus ahorros, sin que ello suponga una novación ni que estén aceptando implícita o tácitamente este canje forzoso.

En consecuencia, no cabe compartir las alegaciones de la apelante cuando se refiere a los actos propios de los actores y a la confirmación del contrato al haber procedido al canje de las participaciones por acciones, con venta de éstas al FGD. Es doctrina jurisprudencial reiterada (por todas STS de 5 de septiembre de 2012 , y las que en ella se citan) la referida a los requisitos para la aplicación de la clásica regla 'venire contra 'factum' proprium non valet', que exige una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias, que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior, y que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables ( SSTS 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Esta doctrina no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )'.

En el mismo sentido se pronuncia la reciente STS, de 3 de febrero de 2016 (nº19/2016 ), referida a un swap, pero cuyos criterios resultan extrapolables al caso, indicando ante similares argumentaciones de la allí recurrente que'.. En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante,que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998 : «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato »; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual , pero no sobre lo ya verificado.

Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

Por último, tampoco cabe atribuir la relevancia que pretende la entidad demandada a la información remitida periódicamente a los demandantes tras la celebración del contrato, porque se trata de información postcontractual remitida a todos los clientes, que no puede subsanar el defecto de información concurrente en el momento de la contratación.

SEXTO.-Por lo que se refiere a los intereses la recurrente aduce que no procede satisfacer el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación del producto, porque el interés a plazo fijo que supuestamente pensaban los demandantes que estaban contratando sería bastante inferior al interés legal del dinero, debiendo evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora. También alega que, sin perjuicio de lo anterior, en justa contraprestación y según lo previsto en el art. 1.303 CC debe procederse a la recíproca restitución de las prestaciones, por lo que la devolución de las cantidades habrá de hacerse con sus frutos e intereses, debiendo aplicar el mismo criterio a una parte y a otra.

La primera de estas alegaciones debe rechazarse a la luz de lo previsto en el art. 1.303 C.C , en cuanto a las consecuencias jurídicas de la nulidad que, a su vez, necesariamente conduce a estimar la segunda de las alegaciones de la recurrente puesto que la sentencia de primera instancia únicamente impone la obligación de restitución a la parte demandada, pero no a los demandantes. Declarada la nulidad del contrato se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

En consecuencia, la parte demandada deberá restituir a la parte demandante el capital desembolsado por la adquisición de las participaciones preferentes (total 27.000 euros) más los intereses legales correspondientes, que serán aplicables respecto del total invertido y desde el momento de cada una de las suscripciones, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de la venta de las acciones ( art. 1303 en relación al 1101 y 1108 del CC ). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante (18.012,90 euros) y hasta su liquidación.

Como contrapartida la parte actora deberá restituir los intereses o rendimientos percibidos desde la fecha de la contratación, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de las participaciones preferentes, con más los intereses legales que esas sumas hayan devengado hasta su liquidación.

La cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.-Por último alega la recurrente vulneración del art. 394 de la L.E.C . sobre costas de primera instancia porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho para la resolución del procedimiento, habiendo mantenido la jurisprudencia menor interpretaciones no homogéneas ni uniformes al respecto.

El motivo debe ser acogido pues aunque en el presente caso no se ha invocado la caducidad de la acción lo cierto es uno de los principales motivos de oposición a la demanda fue el relativo a la confirmación del contrato, aplicación de la doctrina de los actos propios y carencia de acción. Actualmente ya no se suscitan dudas en torno a estas cuestiones (tampoco en cuanto a la caducidad de la acción) pero hay que tener en cuenta que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia, y para ello hay que estar al momento en que la parte demandada contestó a la demanda invocando estas cuestiones, en febrero de 2014, es decir, en fecha anterior a la primera resolución en que nos pronunciamos en esta Sala rechazando la confirmación del contrato como consecuencia del canje de las acciones (18 de noviembre de 2014) existiendo en el momento de la contestación a la demanda en el actual procedimiento criterios contrapuestos en la denominada jurisprudencia menor en relación con estas concretas cuestiones. A ello hay que añadir que en la sentencia de primera instancia se imponen las costas a la parte demandada por entender que se trata de un supuesto de estimación total de la demanda cuando en realidad, según se expuso en los fundamentos precedentes, la estimación ha de ser parcial puesto que el petitum de la demanda (y el fallo de la sentencia) no se ajustan debidamente a las consecuencias restitutorias inherentes a la estimación de la acción entablada, conforme a lo previsto en el art. 1303 CC .

OCTAVO.-Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº1588/13REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el sentido que como consecuencia de la decretada nulidad de los contratos las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de primera ni de segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.