Sentencia Civil Nº 373/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 386/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0154208

Recurso de Apelación 386/2016 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1259/2011

APELANTE::D. /Dña. Borja , D. /Dña. Cecilio y LES HUILERIES D'AGAFAY S.A.R.T.

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ

APELADO::DEOLEO SA

PROCURADOR D. /Dña. CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 386/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1259/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 386/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apeladaDEOLEO, S.A.,representada por la Procuradora Dª. Celina Casanova Machimbarrena; y, de otra, como demandados- reconvinientes y hoy apelantes D. Borja , D. Cecilio y la mercantil LES HUILERIES D'AGAFAY S.A.R.L., representados por el Procurador D. Francisco Javier Vázquez Hernández; sobre venta participaciones sociales. Reclamación deuda-nulidad resolución.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, en fecha veintitrés de enero de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: 1º.- ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Celina Casanova Machimbarrena, en nombre y representación de DEOLEO, S.A. (antes denominada SOS CORPORACION ALIMENTARIA, S.A.), frente a DON Borja , y, en su consecuencia, CONDENO al demandado D. Borja a pagar a la actora la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (692.965,94 euros), más los intereses de demora pactado que se devenguen desde la presentación de la demanda hasta la fecha del efectivo pago de dicha cantidad; con imposición al demandado de las costas derivadas de la demanda principal.- 2º DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la representación procesal de DON Borja , absolviendo a los demandados por reconvención de todos los pedimentos deducidos frente a la misma; con imposición al demandado reconviniente de las costas derivadas de la demanda reconvencional deducida frente a la actora; sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales respecto del Sr. Cecilio , como litisconsorte del demandado reconviniente, y respecto de Les Huileries, tanto como litisconsorte voluntario de este como en su condición de demandado por reconvención, debiendo cada uno de ellos hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada-reconviniente D. Borja , D. Cecilio y la mercantil Les Huileries D'Agafay S.A.R.L., previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintidós de junio del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Deoleo, SA (antes denominada SOS Corporación Alimentaria, SA) formuló demanda contra D. Borja en reclamación de 692.965,94 euros, más intereses de demora. Se basaba en el contrato de compraventa de participaciones sociales de fecha 29 de enero de 2010 suscrito entre SOS Corporación Alimentaria, SA, por un lado, y D. Borja y D. Cecilio , por otro. La estipulación séptima de ese contrato se refería a la devolución por la sociedad Les Huileries D'Agafay, SARL del préstamo concedido por SOS Corporación Alimentaria, SA, que se fija en un importe total de 1.312.834 euros, previéndose la devolución en dos vencimientos: 656.417 euros en el plazo de un año y 656.417 euros en el plazo de dos años, ambos plazos contados desde la fecha del contrato; se reclama el cumplimiento del primer plazo, más los intereses remuneratorios (3% anual desde la fecha del contrato) y los de demora (al 'tipo de interés legal de demora vigente en España en cada momento').

Dentro de esa cláusula séptima, en el apartado 7.2 se constituían los referidos D. Borja y D. Cecilio en fiadores solidarios del pago de la indicada deuda e intereses, con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.

Por otro lado, en el contrato de 29 de enero de 2010 SOS Corporación Alimentaria, SA vendió a D. Borja y a D. Cecilio (la mitad a cada uno) 76.500 participaciones sociales de la sociedad de responsabilidad limitada marroquí Les Huileries D'Agafay, que representaban el 51% del capital social, con lo que los compradores pasaban a ostentar el 100% del capital social. Se pactó un precio de un millón y medio de euros (1.500.000 €).

D. Borja dedujo reconvención, en la que solicitaba la anulación del contrato de 29 de enero de 2010 por haber padecido un vicio del consentimiento (dolo o error) y, subsidiariamente, pedía la resolución del contrato por incumplimiento de SOS (Deoleo) por inhabilidad de la cosa vendida, más daños y perjuicios. Sustancialmente, se basaba en que en el referido contrato le fueron ocultadas por SOS dos contingencias, una fiscal y otra medioambiental, que afectaban a la actividad de la sociedad y que no aparecían en los estados contables de la sociedad ni en los informes de gestión, ni fueron mencionadas en el contrato.

Frente a la reconvención se alegó litisconsorcio pasivo necesario, habiéndose personado Les Huileries D'Agafay, SARL y D. Cecilio , quienes solicitaron su intervención adhesiva litisconsorcial a las acciones de nulidad, y subsidiaria de resolución, del contrato de 29 de enero de 2010 ejercitadas en la reconvención de D. Borja . Por auto de 15 de octubre de 2013, por el juzgador de instancia se acordó admitir las referidas intervenciones, señalando que ambos serían considerados como 'parte demandante', debe entenderse respecto de la demanda reconvencional.

La sentencia de instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención, habiendo sido apelada por D. Borja , Les Huileries D'Agafay, SARL y D. Cecilio .

TERCERO.- En la reconvención se pide la declaración de nulidad (anulación) del contrato de 29 de enero de 2010 por vicio del consentimiento (dolo o error) y, subsidiariamente, su resolución por incumplimiento de Deoleo. Tanto la anulabilidad como el incumplimiento se basan en la existencia de una contingencia fiscal y una contingencia medioambiental que afectaban a la sociedad Les Huileries, pese a lo cual no fueron mencionadas en el contrato, ocultación por parte de Deoleo que justifica igualmente la petición de indemnización de daños y perjuicios. El recurso insiste en tales pretensiones, ante su desestimación por la sentencia apelada.

Contingencia fiscal.

La sentencia de instancia señala al respecto que el 5 de marzo de 2009 tuvo lugar la visita y acta de inspección de la compañía que dieron lugar a la apreciación de determinadas irregularidades fiscales y contables y la posible sanción que podría derivar de ellas, lo que conoció D. Borja . Igualmente afirma que este conoció la reunión de 8 de octubre de 2009 y el documento resultante de la misma, el nº 13 de la contestación a la reconvención, en el que se fijó el saldo deudor de Les Huileries con Sos/Cuétara (Deoleo), aplicando un descuento de 500.000 dirhams (dice euros, por error) para atender la sanción de las autoridades marroquíes.

La parte apelante combate estas apreciaciones, insistiendo en la existencia de una contingencia fiscal que fue ocultada por Deoleo al firmar el contrato de 29 de enero de 2010.

I) El acta de inspección es de 5 de marzo de 2009, pese a que finalmente la sanción se ha hecho efectiva mediante un acuerdo transaccional de 8 de marzo de 2011, por importe de 400.000 dirhams. La parte apelante se alza contra la afirmación por el juzgador de instancia de que D. Borja participase de forma efectiva en la gestión de la compañía Les Huileries D'Agafay; esta fue fundada por el sr. Borja y el sr. Cecilio , quienes en el año 2005 vendieron la mayoría de sus participaciones sociales a Sos/Cuétara, que pasó a ser titular del 51% del capital social; pese a ello, afirma el juzgador de instancia, el sr. Borja fue nombrado cogerente y participó en la toma de decisiones de Les Huileries, enumerando una serie de actos en los que intervino.

Pero, en contra de lo sostenido por el juzgador de instancia, esta Sala entiende que se trata de una designación más bien formal, que figuraba nominalmente como gerente y tenía conocimiento de ciertas actividades y cuestiones de la sociedad, pero no participaba activamente en la gestión de la misma. Esta gestión fue asumida por Sos/Cuétara desde que fue socio mayoritario; designó a los cargos directivos y llevó la gestión de la sociedad, permitiendo la intervención formal o aparente de D. Borja solo en su condición de cogerente, pero sin carácter de gestión efectiva, y como tal se pueden interpretar los documentos que cita la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Sexto, como una intervención nominal, aparente, más que efectiva y real de verdadero gerente de la sociedad. Se refieren esos documentos a la firma de un contrato el 25 de julio de 2006, a efectuar pedidos por la compañía, a firmar un contrato de asistencia técnica con la propia Sos, a participar en la celebración de determinada reunión de tema indeterminado -documentos 25 y 26 de la contestación a la reconvención- y a otorgar poderes de representación; pero la gestión efectiva de una sociedad sin duda puede demostrarse de forma más cumplida mediante la acreditación de la real intervención en la toma de decisiones, no en aspectos formales o aparentes como los enumerados, lo que no se ha hecho. De ahí que no pueda deducirse de una supuesta intervención del sr. Borja en la gestión que necesariamente conociese la 'contingencia fiscal' a que se refiere la apelante. Pero no se agota con esto el examen de la cuestión.

II) Deoleo alega que el expediente de embargo es del año 2010, no pudiendo referirse al acta de inspección de 2009, que 'se solucionó con el pago de 400.000 dirhams'; que el contencioso fiscal del año 2011 no puede ser el del acta de inspección del año 2009 'porque este consta cerrado a esa fecha', y que 'se trata de una cuestión fiscal distinta, en modo alguno imputable a mi mandante'. No puede considerarse así. Trata Deoleo de crear confusión con los diversos documentos que obran en autos, cuando el acta de inspección de que se trata es de 5 de marzo de 2009 (anterior al contrato, que es de 29-01-2010), sin embargo el arreglo en virtud de transacción o acuerdo amistoso mediante el pago de 400.000 dirhams no se produce hasta el 8 de marzo de 2011 (posterior al contrato), luego no hay contradicción alguna en que el embargo se produjese en el año 2010.

Además, es que así se reconoce expresamente en el documento 20 de la reconvención, que es un 'Certificado' expedido por D. Ceferino , que actúa como 'contable de la empresa Agafay Trade Co SARL'; en él relaciona todos los acontecimientos mencionados (acta de inspección de 5 de marzo de 2009, embargo de 2010 por una cantidad superior a 29 millones de dirhams y acuerdo transaccional de 8 de marzo de 2011 con el pago de 400.000 dirhams) como pertenecientes a un mismo asunto, afirmando que 'desde el mes de marzo de 2009 una negociación se llevó a cabo con la Aduana con el fin de llegar a un acuerdo transaccional, lo que resultó en el 8 de marzo de 2011, por un importe total de 400.000 dirhams oficiales'.

III) Pero, pese a ese pago en 2011 de 400.000 dirhams, con posterioridad a la fecha del contrato de autos, que es de 29 de enero de 2010, ello no significa que se trate de una circunstancia o 'contingencia fiscal' no tenida en cuenta en ese contrato y que haya supuesto un perjuicio efectivo para Les Huileries. Porque, tal y como consta en el documento 13 de la contestación a la reconvención (folio 699), fruto de una reunión de 8 de octubre de 2009, la deuda que tenía Les Huileries con SOS/Cuétara (hoy Deoleo) fue reducida en 500.000 dirhams (no euros, como dice la sentencia de instancia), equivalente según ese documento a 44.440 euros, y por el concepto de 'Sanción Aduana Marrakech'. Se trataría de una previsión de la sanción que se podría imponer (luego resultó ser de 400.000 dirhams), pero en todo caso ello demuestra que, al ser descontada de la deuda de Les Huileries, esta no ha sufrido perjuicio alguno por la referida 'contingencia fiscal'. La deuda de Les Huileries con Sos/Cuétara fue fijada en ese documento 13 de la contestación a la reconvención en 1.312.834 euros, habiendo sido dicho documento adverado por los testigos que intervinieron esa reunión, sin que el hecho de haber sido tachados impida valorar su declaración, como no es dudoso a tenor de reiterada jurisprudencia y de lo dispuesto en los artículos 379.3 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ese importe es precisamente el que se recoge en la cláusula séptima del contrato de 29 de enero de 2010 como deuda de Les Huileries con Sos (Deoleo). Con ello se prueba la veracidad de la reunión de 8 de octubre de 2009 y queda demostrado el descuento de la posterior sanción de la deuda de Les Huileries, como se ha dicho. De ahí que el no hacerse mención de la contingencia fiscal en el contrato de 29 de enero de 2010 no haya supuesto ningún perjuicio ni para la sociedad ni para sus socios y no puede motivar ni la anulación del contrato por dolo ni error ni la resolución del mismo por incumplimiento. Se desestima este motivo.

Contingencia medioambiental.

Recoge la sentencia de instancia que en mayo de 2006 se hizo una inspección de la fábrica, dando lugar a determinadas advertencias sobre la gestión de residuos, sin que posteriormente se produjera ninguna incidencia hasta fecha posterior a la del contrato de compraventa de 29 de enero de 2010: no es hasta el 14 de diciembre de 2010 (documento 24 de la reconvención) cuando se levanta nuevo acta (Acta de la Comisión para la constancia de los residuos resultantes de la planta (Huilerie Agafay), en la que se recomienda la suspensión de la actividad de la Planta; el 14 de marzo de 2011 se levanta 'Acta de la segunda visita a la Planta Huilerie Agafay' (documento 26 de la reconvención), en la que se toman determinadas decisiones que debe ejecutar el gerente; el Acta de inspección de 5 de abril de 2011 (documento 25 de la reconvención) deja constancia del incumplimiento de las medidas acordadas y ordena 'la suspensión inmediata de la actividad de la fábrica'.

Se trata, por tanto, de incumplimientos posteriores al contrato de 29 de enero de 2010, no del incumplimiento de las advertencias realizadas en la inspección de 2006, como alega la parte apelante (D. Borja , D. Cecilio y Les Huileries), extremo no probado; no basta al respecto la unilateral manifestación de los apelantes sobre si un plano acredita o no que la fábrica siguiera almacenando el orujo. Los incumplimientos medioambientales son los que aprecian las autoridades locales y que dan lugar a la adopción de medidas como la suspensión de la actividad de la fábrica, pero esto tuvo lugar (abril de 2011) una vez que Deoleo había vendido sus participaciones sociales y, por tanto, era ajena a la gestión y funcionamiento de la fábrica. Fueron incumplimientos posteriores de los nuevos gestores los que motivaron las inspecciones que tienen lugar desde el 14 de diciembre de 2010 hasta llegar a la suspensión de la actividad de la fábrica, pero no existió antes del contrato ninguna contingencia medioambiental que se ocultase en el mismo.

Por todo ello, no se advierte fundamento en la alegación de los apelantes de que el contrato de 29 de enero de 2010 hubiera de haber hecho mención de una supuesta contingencia medioambiental que en esa fecha era inexistente, como resulta de lo expuesto. De ahí que tampoco en este caso se advierte que concurra causa de anulación del contrato (ni dolo ni error) ni incumplimiento del mismo por Deoleo que justifique su resolución. Procede igualmente desestimar este motivo.

CUARTO.- En el recurso se plantea una cuestión de carácter procesal que resulta irrelevante a efectos prácticos, pero se resuelve para dar respuesta a todo lo planteado, y es el carácter con el que ha intervenido en el proceso la sociedad Les Huileries D'Agafay, SARL. Dicha entidad (y D. Cecilio ) solicitaron su intervención adhiriéndose a las pretensiones formuladas en la reconvención por D. Borja . Así se acordó en el auto del Juzgado de 15 de octubre de 2013, que dispuso admitir la intervención de ambos 'como parte demandante', pero refiriéndose a la reconvención.

En consecuencia, Les Huileries D'Agafay, SARL tiene la condición de reconviniente, no de reconvenida, sin que proceda ningún otro pronunciamiento, que no se solicita por no haber impugnación de lo resuelto en la sentencia de instancia en cuanto a costas. Esta precisión, pese a ser coincidente con lo pedido en el recurso, no supone que este sea estimado en parte, al carecer de toda trascendencia.

QUINTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por D. Borja , Les Huileries D'Agafay, SARL y D. Cecilio contra la sentencia dictada con fecha veintitrés de enero de dos mil quince por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid , acordando:

1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.