Sentencia CIVIL Nº 373/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 407/2017 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00373/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 407/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a seis de Noviembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Divorcio Contencioso nº 52/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
, Rollo de Apelación nº407/17 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Sonia , representada
por la Procuradora Doña Nuria Arnaiz Llana y bajo la dirección de la Letrado Doña Mercedes González
García, como apelado, demandante e impugnante DON Justo , representado por el Procurador Don Román
Gutiérrez Alonso y bajo la dirección de la Letrado Doña Irene Astariz González, y el MINISTERIO FISCAL,
en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de mayo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por D. Justo contra su esposa Dª Sonia , cuyos efectos se regirán por las medidas siguientes: 1)Se atribuye a ambos progenitores, Justo y Sonia la guarda y custodia compartida de los hijos menores, Paulino y Amalia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. El régimen de guarda y custodia compartida se llevará a cabo por semanas alternas, con dos visitas intersemanales, que a falta de acuerdo serán los miércoles y los viernes desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20:30 horas, siendo el día de intercambio el lunes, debiendo el progenitor que ostente la custodia dejar a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada; y si fuere festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer entrega de los menores los dejará en el domicilio del otro progenitor. Y si fuere festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer entrega de los menores los dejará en el domicilio del otro progenitor. Y siendo las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, por mitad, dividiéndose las de verano en cuatro periodos quincenales a disfrutar de modo alterno, estableciendo que la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares. Pudiendo comunicarse ambos con sus hijos, en todo caso, por cualquier medio.

2) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en BARRIO000 , nº NUM000 de DIRECCION000 , así como del ajuar doméstico en él existente, a la Sra. Sonia , pudiendo el Sr. Justo retirar de él sus enseres y objetos de uso personal.

3) No se fija pensión de alimentos para los hijos dado el régimen de guarda y custodia compartida, debiendo hacerse cargo cada progenitor de los gastos de los menores durante los periodos que con ellos convivan, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

4) La firmeza de la presente sentencia de divorcio traerá consigo la disolución del régimen de gananciales y los cónyuges podrán proceder a su liquidación.

Cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia en el presente procedimiento, siendo las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Sonia y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Partiendo de lo acordado en la sentencia de primera instancia, la demandada Doña Sonia muestra desacuerdo con la misma respecto al pronunciamiento que acordó la guarda y custodia compartida, así como el que establecía la no fijación de alimentos para los hijos, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los gastos de los menores generados durante el período de convivencia con cada uno de ellos.

Alega la recurrente que era ella quien se encargaba de las cuestiones relacionadas con sus hijos, así se ocupaba de los asuntos escolares y educativos, los apuntaba a actividades extraescolares y catecismo, acompañaba al médico, entre otras, lo que se ha silenciado tanto en el informe del Equipo Psicosocial como en la sentencia; asimismo, señala que el horario laboral del otro progenitor, el demandante Don Justo , no resulta compatible con el cuidado de sus hijos, desde el momento en que la mayoría de los días se extiende hasta las 7,30 de la tarde, ello unido a que su puesto en el Sindicato CCOO le obliga a cumplir numerosas responsabilidades políticas, siendo así que los hijos salen del colegio a las 17 horas, salvo a las 19 los martes y jueves; finalmente apunta que no existe coincidencia y cohesión entre ambos progenitores con los criterios educativos, mostrándose Don Justo disconforme con la formación que reciben, negándose a llevarlos al catecismo y a ocuparse de cuestiones escolares.

Postula, pues, que en lugar de la custodia compartida se le atribuya a ella la guarda y custodia, con un amplio régimen de visitas el padre, así fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la mañana del lunes, y dos visitas intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, pudiendo comunicarse con ellos diariamente.

En cuanto a los alimentos, afirma que no fijar pensión resulta injusto dada la diferencia de ingresos entre los progenitores (cerca de 1.000 euros mensuales), por lo que considera indispensable el establecimiento de una cuenta bancaria donde ambos realicen ingresos para atender a las necesidades de sus hijos, señalando la cuantía con la que ambos han de contribuir.

Concluye señalando que caso de atribuírsele a ella la custodia, debería fijarse con cargo al padre la cantidad de 600 euros mensuales, y que en caso de prevalecer la compartida habrá de abrirse una cuenta bancaria donde el padre ingresará 373 euros mensuales y la madre 260.

En cuanto al régimen de visitas, postuló el que sigue: 'a) Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta su entrega en el colegio los lunes por la mañana. Así como dos tardes a la semana (preavisando de los concretos días a la madre con una semana de antelación), desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.

b) Períodos vacacionales: . NAVIDADES: los hijos pasarán la mitad de sus vacaciones de Navidad con el padre y la mitad con la madre, conviniendo éstos el período que pasarán con cada uno. El período vacacional se computará desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el comienzo de las clases. En cualquier caso los menores deberán estar la Nochebuena y Navidad con un progenitor y la Nochevieja y Año Nuevo con el otro. Respecto del día de Reyes permanecerán con el progenitor que no le corresponda ese día desde las 13:00 a las 19:00.

En caso de desacuerdo entre los padres sobre el período en que los menores deban estar cada año, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los pares.

.SEMANA SANTA: los hijos pasarán la mitad de las vacaciones escolares con dada uno de los progenitores, en caso de desacuerdo entre los padres sobre el período en que el menor deba estar cada año, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir el padre los años impares y a la madre los pares.

.VERANO: los menores pasarán con su madre la mitad de las vacaciones de verano, entendiendo como tal el período entre el fin de las clases de los menores y el comienzo del nuevo curso escolar, de acuerdo con el calendario escolar del Principado de Asturias. El período de vacaciones que los menores hayan de estar con cada uno de los progenitores será elegido por éstos de común acuerdo. En caso de desacuerdo el padre elegirá los años impares y la madre los pares. Se muestra conformidad con que estas vacaciones puedan dividirse en cuatro períodos que los padres irán alternando'.

Por su parte, el apelado formuló impugnación de la sentencia señalando que la misma debería haberse pronunciado sobre los gastos por parte del progenitor al que se le atribuyó el uso de la vivienda (en el caso la madre), así los de suministro por la usuaria, así como las cuotas ordinarias, debiendo abonarse al 50% las extraordinarias así como el IBI; y en cuanto a las reparaciones, las ordinarias y derivadas del desgaste natural por el uso, igualmente la usuaria. Postuló igualmente una serie de matices con respecto al sistema de custodia en los períodos de vacaciones, concretamente: 'El periodo vacacional de Verano: Desde las 20 h del 30 de junio hasta el 15 de julio a la misma hora. Desde las 20 h del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio.

Desde las 20 h del 31 de julio hasta las 20 horas del 16 de agosto. Desde las 20 h del 16 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. El período vacacional de Navidad: El primer período, desde las 12 horas del día siguiente al último día hábil de clase, hasta las 16 horas del 31 de Diciembre.

El segundo período, desde las 16 horas del 31 de Diciembre hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases.

Y, respecto del día de Reyes se establecerá la siguiente particularidad. Permanecerán con el progenitor que no le corresponda ese día por turno, desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas'.



SEGUNDO .- Abordando el primer término la guarda y custodia, es de sobra sabido que el sistema compartido ha venido tomando carta de naturaleza de modo progresivo, siendo en la actualidad el que en la doctrina del TS viene imperando, siempre que se den las adecuadas condiciones. En la sentencia de esta Sala de 23-5-2.017 se señaló: 'La sentencia de 24-3-2.017 de la Sección Sexta de esta Audiencia señaló en orden a la custodia compartida, con cita de la doctrina del TS, lo siguiente: 'Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2.014 , entre otras 'que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS'.

El TS se ha pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de esta medida, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal, por reputar es el que fomenta más la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia y el sentimiento de pérdida, a la vez que estimula la cooperación de los padre en beneficio del menor.

No obstante, este criterio favorable a la custodia compartida no puede estimarse sea aplicable en todo caso y de forma automática, sino que exige valorar en cada supuesto en que se solicite si las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto que el mismo es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.

Para ello el propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese 'interés del menor' en los litigios en los que se discuta concretamente la procedencia o no de la guarda y custodia compartida, y estos vienen recogidos entre otras, y por citar una de las más recientes, en la sentencia de 12 de diciembre de 2.013 , con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año , en la que se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En el presente caso, lo cierto es que ambos progenitores se encuentran capacitados para el ejercicio de la guarda y custodia, sin que entre ellos se vislumbre en la actualidad la existencia de relaciones de carácter especialmente tensas que puedan perturbar de forma grave el normal entendimiento entre ellos.

Cierto es que hasta el momento era Doña Sonia quien se venía ocupando de las cuestiones referentes a la escolaridad de los hijos y otras antes señaladas, mas ello no significa que ahora el padre ha de implicarse en ellas de la misma forma, y que haya de realizar reajustes en su horario a los efectos de cumplir adecuadamente con el régimen que el mismo ha postulado, debiendo también ocuparse y aceptar el estilo de crianza y formación que están llevando a cabo sus hijos cuando se encuentren en su compañía, pues todo ello ha de contribuir a la cohesión entre ambos del sistema educativo. No se aprecien, pues, motivos para acoger las objeciones puestas de relieve por la apelante al sistema de custodia compartida, siempre y cuando en efecto Don Justo se implique, como parece ser su intención y así lo ha manifestado.

En cuanto a los alimentos, es cierto que los ingresos de uno y otro de los progenitores son diferentes, mas también ha de considerarse que Don Justo vive de alquiler, lo que le ocasiona una serie de gastos, mientras Doña Sonia lo hace en el que fue domicilio conyugal. De todas las maneras, aún así tales gastos no empecen para que se mantenga el desequilibrio antes referido. Por ello, y sin perjuicio de que, como se señaló en la recurrida, los gastos de los menores han de ser de cargo de cada progenitor conforme los períodos de respectiva convivencia, se establece que Don Justo he de abonar mensualmente en concepto de alimentos la cifra de 200 euros.



TERCERO.- En lo que a la impugnación se refiere, respecto de los gastos de la vivienda común, es una cuestión que en su momento no fue postulada, pero es que además no se compadecen con las cargas del matrimonio, por lo que han de quedar extramuros del presente procedimiento y diferirlo al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

Finalmente, en cuanto al sistema de visitas de los períodos vacacionales, cabe únicamente matizar el estival y fijarlo en la forma señalada por el impugnante, habida cuenta que en la sentencia recurrida se aludió a la división en cuatro períodos, sin más especificación. Lo mismo respecto al de las vacaciones de Navidad.



CUARTO .- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por Doña Sonia como la impugnación formulada por Don Justo , contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de mayo de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de que el padre ha de abonar mensualmente a los menores la cifra de 200 euros (doscientos euros) en concepto de alimentos, así como matizar la distribución de los períodos vacacionales estival y de Navidades en la forma interesada por el mismo en su escrito de impugnación, esto es, en cuanto al período de verano dividirlo en cuatro fases, la primera desde las 20 horas del 30 de junio hasta el 15 de julio a la misma hora, desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio, desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 16 de agosto y desde las 20 horas del 16 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. En cuando a las Navidades, un primer período desde las 12 horas del día siguiente al último día hábil de clase hasta las 16 horas del 31 de diciembre, y un segundo período desde las 16 horas del 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al inicio de la clases, y el día de Reyes permanecerán con el progenitor que no les corresponda ese día por turno desde las 13 hasta las 20 horas.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación ni las de la impugnación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.