Sentencia CIVIL Nº 373/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 489/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933857
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0214511
Recurso de Apelación 489/2017- D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1745/2012
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000
PROCURADOR Dña. MARIA DEL PILAR RICO CADENAS
APELADOS : D. Torcuato y Dña. Florencia
PROCURADOR D. JOSE JOAQUIN NUÑEZ ARMENDARIZ
SENTENCIA Nº 373/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al
margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1745/2012, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-
apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID,
representada por la Procuradora D.ª Pilar Rico Cadenas; y de otra, como demandados-apelados D.ª Florencia
y D. Torcuato , representados por el Procurador D. José Núñez Armendáriz
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, en fecha 15 de octubre de 2014, se dictó sentencia número 198/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora doña Soledad Gallo Sallent, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, frente a DOÑA Florencia Y DON Torcuato , a quienes absuelvo de todos los pedimentos deducidos en la misma; con imposición a la actora de las costas del proceso.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 6 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de igual naturaleza de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.

La comunidad de propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid formula recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda y con ello, la condena de los demandados, propietarios de la vivienda del piso NUM001 del portal NUM000 de la referida comunidad, a la restitución a su estado original de los elementos comunes alterados en la fachada del inmueble.

De los antecedentes del pleito resultan de interés los siguientes: 1.- La Comunidad de propietarios del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, al amparo del art. 396 del Código Civil y arts. 7 , 11 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH), ejercita acción de condena contra D.ª Florencia y D. Torcuato a ejecutar a su costa las obras necesarias para reponer la fachada del inmueble en la que se aperturaron cinco ventanas sin autorización de la comunidad, a su estado original.

2.- Los demandados se opusieron a su estimación alegando que de la ejecución de tales obras se dio cuenta al Presidente de la comunidad, que no constituyeron una alteración de los elementos comunes del inmueble ni de su configuración exterior y que la comunidad consintió obras similares realizadas con anterioridad por otros propietarios llevando a cabo cerramientos en las terrazas.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Sus razones fueron las siguientes : 'es cierto que la flexibilidad en la aplicación del art. 7 de la LPH que preconiza la jurisprudencia no encuentra fácil acomodo en un caso como el examinado, donde la alteración ha consistido en la apertura de huecos de ventana en la pared exterior del edificio, que, aun cuando separa el interior de la vivienda y la terraza privativa, conforma la fachada del inmueble y, en suma, la estructura del mismo, la cual , como ha indicado la jurisprudencia ya citada, incluye todo lo que forma parte de la armadura de fábrica de la edificación, y dicha alteración se ha producido, no en locales comerciales situados en la planta baja del edificio y con la finalidad de permitir el adecuado desarrollo de la actividad objeto de los mismos, sino en la cuarta planta del edificio , para -según se afirma- dotar de mayor iluminación natural al interior de la vivienda.

Ahora bien, como resulta del dictamen pericial aportado por los demandados, la comunidad ha autorizado, bien de forma explícita, bien de forma implícita, la alteración de la configuración externa de la fachada exterior del edificio mediante cerramiento de las terrazas del mismo, y dicha modificación se ha llevado a cabo mediante la utilización de diferentes materiales y adoptando distintas soluciones constructivas, lo que ha dado lugar a que la configuración exterior del inmueble no presente homogeneidad ni armonía. Y no solo eso sino que-y esto es especialmente relevante- ha autorizado, siquiera de forma implícita, que en distintas viviendas se haya incorporado al espacio interior de las mismas la superficie de la terraza mediante la eliminación del muro que originariamente separaba el exterior y el interior del edificio, sin cuestionarse entonces el consentimiento para su realización por razones de estética, seguridad, estabilidad o estanqueidad del inmueble. Si a ello se une que, como se desprende asimismo del informe pericial unido a las actuaciones, la alteración llevada a cabo por los demandados pasa desapercibida en la imagen general del edificio, que carece de relevancia significativa en la configuración exterior y estética del mismo, y que carece de virtualidad para afectar a la seguridad, estabilidad o estanqueidad del inmueble, persiguiendo exclusivamente mejorar las condiciones de habitabilidad de la vivienda de los demandados, se debe concluir que en el presente caso el ejercicio del ' ius prohibendi' por la comunidad demandante no está convenientemente justificado, sino que constituye una actuaciónque cabe considerar tanto subjetiva como objetivamente realizada en abuso de derecho.' 4.- Contra la sentencia de primera instancia la demandante interpone recurso de apelación que articula, según se deduce de su contenido, en dos motivos que se introducen con las siguientes fórmulas: 1º) Infracción del art.7 LPH 2º) Incorrecta aplicación de los principios que prohíben el abuso del derecho y defienden la buena fe.

Y termina solicitando la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime íntegramente la demanda con imposición de costas a los demandados.

5.- Los apelados interesaron la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Sobre la infracción del art.7 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Para la delimitación del marco jurídico en el que se desenvuelve la cuestión debatida se han de realizar las siguientes consideraciones.

El artículo 7.1 LPH dispone que: 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'.

Este artículo determina el ámbito de actuación de cada propietario con respecto a su elemento privativo, y de éste con la comunidad, y establece lo que la doctrina ha venido en calificar un auténtico 'ius prohibendi' en relación con los elementos comunes en los que les está vedado la realización de obras, innovaciones o reparaciones en general tendentes ya al mejor disfrute de lo privativo ya en beneficio de los demás copropietarios. Siendo así que respecto de ellos, careciendo de facultades propias, haya de acudirse para la adopción de los oportunos remedios al administrador, al presidente de la comunidad, a la junta cuya convocatoria al efecto puede solicitarse, o a la impugnación de sus acuerdos.

En interpretación de dicha normativa la STS de 16 de julio de 2009, recurso: 63/2005 , declara que « El indudable casuismo que impera en esta suerte de relaciones impuestas por el régimen de la Propiedad Horizontal, impide que en se pueda generalizar la doctrina de esta Sala prescindiendo de la singularidad del supuesto fáctico. Ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio (....) El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario de una vivienda o local sujeta al régimen de la propiedad horizontal el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble; distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley ( SSTS 12 de octubre y 15 de diciembre de 2008 ). A su vez, dispone el artículo 12 que 'La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo...', añadiendo el artículo 17 (el 16 citado en el recurso se refiere a la convocatoria de las Juntas), que los acuerdos deberán adoptarse por unanimidad cuando impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, con algunas excepciones, que no son del caso, relativas al establecimiento o supresión de determinados servicios ».

La STS 10 noviembre de 2010, rec 1956/2006 , razona que « para realizar obras que afecten a algún elemento común es precisa la unanimidad del resto de comuneros ( SSTS de 20 de mayo de 2009 [RC nº. 829/2004 ] y de 16 de julio de 2009 [RC nº. 63/2005 ]). El encaje legislativo se produce porque la alteración de cualquier elemento común produce de hecho una modificación del título constitutivo que debe ser necesariamente modificado por acuerdo unánime de los copropietarios ».

La STS de 25 de Junio de 2013, rec. 76/2011 , recuerda que « La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requieren del consentimiento unánime de la comunidad ( sentencia de 17 de febrero de 2010 , 15 de diciembre de 2008 ) Más en concreto la citada sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 examina un supuesto muy similar al ahora analizado, en el que se mantuvo la validez del cambio de destino del inmueble de local de negocio a vivienda acordando, sin embargo, la reposición de aquellas actuaciones que habían supuesto una alteración en los elementos comunes del edificio (...) No se discute en el caso examinado que las obras realizadas han afectado a la fachada del edificio ni que no se ha contado con la unanimidad de los propietarios para su válida realización, por lo que el recurso de casación debe estimarse».

De otro lado y sobre el consentimiento, la STS de 6 de marzo 2013, rec, 377/2010 , razona que « El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 1332/2003 ; 5 de noviembre de 2008, RC n.º 1971/2003 ; 26 de noviembre de 2010, RC n.º 2401/2005 , 12 de diciembre de 2011, RC n.º 608/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC n.º 970/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC n.º 887/2009 y 29 de febrero de 2012, RC n.º 1163/2009 )».

En el mismo sentido la STS de 15 de octubre de 2013 y la más reciente STS de 14 de septiembre de 2016, rec. 2422/2014 : « Esta sala ha declarado, en todo caso, que el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes))».

De la aplicación del precedente criterio legal y jurisprudencial al caso se sigue la estimación del motivo del recurso, y así: 1º.- La prueba practicada ha acreditado la efectiva alteración de la fachada del inmueble con la apertura de ventanas, hecho afirmado en la sentencia apelada que sostiene que « la alteración ha consistido en la apertura de huecos de ventana en la pared exterior del edificio, que, aun cuando separa el interior de la vivienda y la terraza privativa, conforma la fachada del inmueble y, en suma, la estructura del mismo, la cual , como ha indicado la jurisprudencia ya citada, incluye todo lo que forma parte de la armadura de fábrica de la edificación, y dicha alteración se ha producido, no en locales comerciales situados en la planta baja del edificio y con la finalidad de permitir el adecuado desarrollo de la actividad objeto de los mismos, sino en la cuarta planta del edificio , para -según se afirma- dotar de mayor iluminación natural al interior de la vivienda ».

Así resulta también de la prueba pericial practicada en la que se describe la apertura de ventanas en la fachada del inmueble.

2º.- Que la apertura de ventanas en la planta NUM001 del inmueble altera de forma objetiva la configuración exterior de la fachada, y así se aprecia en las fotografías acompañadas a la demanda y en el Acta Notarial de 18 de julio de 2012.

3º.- No consta acreditado que la comunidad hubiera autorizado « bien de forma explícita, bien de forma implícita », la alteración de la configuración externa de la fachada exterior del edificio ni ello, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia apelada, puede deducirse de la pericial aportada de la que no se desprende que en alguna otra vivienda se hayan abierto ventanas en la fachada; sí, en cambio, cerramientos de terrazas autorizados en Junta de 5 de noviembre de 1992.

Muy al contrario, la documental aportada acredita que la apertura de las ventanas se ejecutó no solo sin autorización de la comunidad sino con la oposición de la misma. Así se refleja en el burofax remitido por la Comunidad a la Sra. Florencia del siguiente tenor: 'Muy Sra. mía: A consecuencia de las quejas de varios vecinos, me pongo en contacto con Vd. para informarla que las obras que viene realizando y que están afectando a la fachada de la Comunidad no están permitidas.

Visualizada la obra y revisada la documentación de la Comunidad no nos consta ni su solicitud a la Comunidad de Propietarios ni acuerdo alguno tomado en Junta General. La fachada es un elemento común y cualquier obra que se realice necesita el acuerdo unánime de la Junta General. Por estos motivos, le insto para que en los próximos días y antes del día 29 de diciembre proceda a dejar la fachada en su estado original.

De no hacerlo la Comunidad, en Junta General, tomará las medidas legales que sean necesarias.' En el Acta de la Junta General Extraordinaria de 26 de enero de 2012 en cuyo punto 3º se acordó lo siguiente: 'Medidas a adoptar por la actuación del piso NUM002 del portal NUM000 propiedad de Dª Florencia en relación a las obras realizadas en elemento común. - Se pregunta al propietario del piso NUM000 . NUM002 , si van a cerrar la terraza, porque si no lo hacen deben dejar la fachada en la misma forma que estaba ya que se trata de un elemento común y necesita el consentimiento unánime de la Comunidad.

Lo único que está permitido, conforme al acuerdo tomado en Junta General, es el cierre de las terrazas. No figuran más acuerdos. Se discute este asunto y D. Torcuato informa que mirará que es lo que puede hacer, que tipo de alternativas puede haber, cerrando la terraza con lo que el asunto quedaría zanjado o llevar a la Junta la apertura de ventanas u otras soluciones que se presentarían a la Junta General, comprometiéndose a presentarlo en una reunión de Comunidad en el plazo de 2 meses. Se le informa que lo que expone está bien pero debe saber que cualquier modificación de fachada se requiere unanimidad y es difícil que lo consiga. Se les aconseja la solución indicada al inicio de este punto, el cerrar la terraza .'; y en la Junta General Ordinaria de 7 de junio de 2012 en cuyo punto 7º del orden del día se hizo constar lo siguiente: 'Apertura de huecos en fachada por el propietario del piso NUM000 . NUM002 . Medidas a tomar. -Dª Serafina se dirige a los asistentes indicando que se ha remitido a los propietarios el informe que los vecinos del piso NUM000 . NUM002 han realizado por lo que ahora la Comunidad debe pronunciarse. Solo está aprobado en Junta el cierre de las terrazas y no la apertura de huecos en las fachadas. Solo existen dos posibilidades, el cierre completo de la terraza o dejar la fachada tal y como estaba en su estado original, para ello la Comunidad le da un plazo de 20 días para que realice las obras y en caso de no hacerlo la Comunidad le reclamará judicialmente, autorizando a la Presidente de la Comunidad para que nombre Abogados y Procuradores que estime oportuno. La propuesta es aprobada por 22 votos a favor, 8 votos en contra y 3 abstenciones.' ; y también en el burofax de 10 de mayo de 2012.

4º.- Los demandados no impugnaron el acuerdo.

Por lo que antecede, el motivo del recurso ha de ser estimado.



TERCERO.- Sobre el abuso de derecho y la buena fe.

Tampoco cabe apreciar actitud maliciosa de la comunidad, proscrita por el art.7.1 del Código Civil que impone que « Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe », ni abuso de derecho, figura de equidad para la salvaguarda de intereses que se desarrolló a partir de la importante sentencia del Tribunal Supremo de 14-2-1944 , y que requiere para ser apreciada, el uso de un derecho objetiva y externamente legal que daña un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica de forma inmoral o antisocial, manifestada subjetivamente (voluntad de perjudicar o ' animus nocendi ' o bien ausencia de interés legítimo imputables al sujeto que incurre en el abuso) o en forma objetiva (anormalidad en el ejercicio del derecho), tal como señalan, además de la citada, las sentencias de 28-6-1989 , 11-5-1991 , 3-1-1992 , 13-2-1995 , 29-7-1996 y 20-2-1997 . El abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del C.C sólo concurre cuando lo que se hace lo es con intención de dañar o utilizar el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada, por lo que viene determinado por la circunstancia objetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, de exceso en el ejercicio del derecho ( SSTS 12-11-1998 , 28 de noviembre de 1991 ).

Sentado lo anterior, el hecho de que la comunidad haya autorizado el cerramiento de terrazas, posibilidad a la que pudieron acogerse los demandados y que no aceptaron, y de que los cerramientos determinen una alteración de la configuración original de la fachada, no justifica ni autoriza a que cualquier comunero, sin consentimiento de la comunidad, pueda acometer las alteraciones en la fachada que tenga por convenientes, por lo que en modo alguno puede considerarse abusiva la conducta de la comunidad que lo único que hace 'es ejercitar normalmente un derecho que le corresponde según la Ley, con la lícita finalidad de poner término a una transgresión jurídica, sin que ello pugne en modo alguno con exigencias éticas ni con la buena fe' , utilizando palabras de la STS de 30 de julio de 1986 ; muy al contrario, son los demandados los que han actuado sin respetar las normas de convivencia que deben regir la comunidad, y las decisiones adoptadas por esta en el ejercicio de su soberanía eludiendo la obligación de cumplirlas, sin haber impugnado ni impugnar el acuerdo que denegó su autorización, situación procesal que deviene inaceptable pues hasta tanto los acuerdos no son impugnados, y aún después, salvo que cautelarmente se suspendan durante la tramitación del correspondiente procedimiento, son ejecutivos, de forma que el único modo de alterar este contenido lo es mediante el ejercicio oportuno, en plazo y con los requisitos que previene el artículo 18 LPH , de la acción impugnatoria que corresponda según se trate de acuerdos contrarios a la ley, a los estatutos, sean gravemente lesivos para la Comunidad, causen grave perjuicio a un comunero o sean adoptados con abuso de derecho.

El motivo se estima.



CUARTO.- Costas.

La estimación del recurso determina que no se haga expresa condena en costas de esta alzada, de acuerdo con el art. 398.2 LEC .

La estimación de la demanda determina la imposición de costas de la primera instancia a los demandados de acuerdo con el art. 394.2 LEC Vistos, los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Pilar Rico Cadenas, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra la sentencia número 198/2014 dictada el día 15 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, en los autos de juicio ordinario número 1745/2012.

2.- REVOCAR dicha sentencia dictando otra por la que se acuerda condenar a D.ª Florencia y D.

Torcuato a restituir los elementos comunes alterados de la fachada del edificio a su estado originario en el plazo que al efecto el Juzgado determine, con apercibimiento de que, de no realizarlo en el referido plazo, se podrá llevar a cabo por la demandante a su costa y al pago de las costas.

3.- No se hace expresa condena de las costas del recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2575-0000-00-0874-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veintiseis de septiembre de dos mil diecisiete.